Yargıç ve Tarihçi: Soykırım Suçu Bağlamında Ceza Hukuku Ve Tarih – Ege Aydın

Tarih disiplini nedir, bu disiplini icra eden tarihçiler nasıl çalışırlar ve neyi amaçlarlar? Bu sorunun yanıtını vermek, başlangıçta görüldüğü kadar kolay değildir. Kimilerine göre tarih, iddialarını belgelere ve diğer somut delillere dayandıran katı ampirik bir disiplinken[1], kimilerine göre ise esasen kurgu yazarlığından ya da hikaye anlatıcılığından bir farkı bulunmuyor[2]. Bütün bu çetrefilli ayrışma ve tartışmalara karşın en azından tarihin araştırma nesnesinin ne olduğunu söylemek mümkün görünüyor. Tek bir kelime ile ifade etmek gerekirse tarihin araştırma nesnesi, geçmiştir. İcabında bir tarihçinin eserinin konusu, Orta Çağ Avrupa’sındaki Hristiyan mezheplerinin gelişimin arkasındaki sosyo-ekonomik faktörler gibi oldukça geniş bir başlık da olabilir, Sovyet politikacı Kirov’a düzenlenen suikastin arkasında kim olduğu gibi oldukça spesifik, tekil bir olgu da. Kriter, bunların yeterince uzak, artık “tarih” denilebilecek bir geçmişe gömülmüş olmasıdır. Üstelik bugün faal olan tarihçilerin ekseriyeti, tam manasıyla “Ranke’ci”* olmasalar dahi, tarih ilminin geçmişteki hadiseleri somut kanıtlar temelinde zihnen yeniden inşa etmeyi gerektirdiğini kabul edecek ve araştırmalarını bu çerçevede yürütecektir.

Peki bir ceza mahkemesi ne yapar? Ceza mahkemesi, en azından liberal/Aydınlanmacı bir ceza hukuku anlayışına sahip ülkelerde, belli fiilleri suç olarak tanımlayan ve onlara belli cezai yaptırımlar öngören normlarla, özellikle de bu normları ihtiva eden kanunlarla çalışır. Dolayısıyla önünde bulduğu somut, maddi gerçeklikle, bağlı olduğu mevzuatın getirdiği hüküm ve kavramlar arasında irtibat kurar. Bu irtibatın kurulabilmesi için elde bir somut gerçekliğin olması gerekir ki bu somut gerçeklik çoğu zaman doğrudan gözlemlenemediği için birtakım delillerle yeniden inşa edilir. İşin bu kısmı, muhakeme hukukunun konusudur. Dolayısıyla, “maddi ceza hukuku” ile düzenlenen kaidelerin tatbik edilebileceği bir “somut olay”ın olabilmesi için, usul hukukunun düzenlediği bir süreç neticesinde açığa çıkarılacak bir “maddi gerçek” gerekir. Doç. Dr. Hakan Karakehya’nın ifade ettiği gibi “Geçmişte olup biten bir olayın, onu temsil eden vasıtalar, yani deliller aracılığıyla bugün ortaya konulmuş haline, maddi gerçek denir.(…) Ceza muhakemesinde araştırılan uyuşmazlık konusu olayın geçmişte ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin gerçekliğin “maddi gerçek” terimi ile ifade edilmesinin sebebi, bunun somut verilere dayalı olarak ve duyulara hitap eder şekilde ortaya konulması zorunluluğundur.”[3]

Bu yönüyle ceza muhakemesindeki yargıçla, bütünüyle post-modernizme sarılmamış bir tarih araştırmacısının zanaatları arasında net bir paralellikten bahsetmenin mümkün olduğunu seçkin tarihçi Carlo Ginzburg çoktan fark etmişti.[4] Yine Ginzburg da dahil pek çok gözlemcinin fark ettiği üzere, zaman zaman ceza yargılamasının konusu, eş zamanlı olarak tarihçinin araştırma nesnesi konumunu da işgal edebiliyor.[5] Bunun birden fazla şekilde olduğunu görüyoruz.

•  Geçmişte gerçekleşen bir ceza yargılamasının, üzerinden bir müddet geçtikten sonra, tarih disiplininin konusu haline gelmesi suretiyle olabilir. Yukarıda ismini zikrettiğimiz Carlo Ginzburg’un The Judge and the Historian: Marginal Notes on Late-Twentieth Century Miscarriage of Justice eseri tam da böyle bir kesişmenin örneği olarak ele alınabilir. Kitaba ilham veren hadise, İtalyan radikal sol örgüt Lotta Continua’nın militanlarının, ismi bir anarşistin ölümü ile anılan bir polis şefini öldürmesinin akabinde gerçekleştirilen ceza yargılamasıdır.
• Geçmişte işlenmiş olan bir fiilin, doğrudan veya dolaylı olarak ceza yargılamasının konusu haline gelmesi şeklinde gerçekleşebilir. Buna verilebilecek en büyük örneklerden biri, 1995 yılında Bosna’da işlenen, Birleşmiş Milletler’e bağlı “Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi(International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia)” tarafından yürütülen kovuşturmanın konusu olan Srebrenica katliamı verilebilir.[6] Bu katliamın baş faili olup soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarından hüküm giyen Ratko Mladiç, 2011 yılına kadar Sırbistan’da saklandıktan sonra tutuklanmış, kovuşturma 2017’de hükümle sonuçlanmış ve hakkında verilen hüküm, temyiz talebinin reddi ile ancak 2021 yılında kesinleşebilmişti.[7] Dolayısıyla bir vakıa, tarihçiliğin konusu haline gelebildiği bir dönemde eşzamanlı olarak bir ceza yargılamasına da konu edilebilmiş, bu kovuşturmayı sürdüren mahkeme kendi maddi gerçekliğini bağımsız olarak tespit edip bu gerçeklik hakkında hüküm verebilmişti.

Özellikle ikinci örnekte, bu yazı açısından da daha merkezi bir role sahip olan “soykırım” meselesi gündeme geliyor. Soykırım, uluslararası ceza hukukundaki en ağır suç olmanın yanında, oldukça da yoğun bir duygusal tepki uyandıran bir kelime. Bu sebeple farklı ülkeler yahut toplumsal gruplar arasında sık sık polemik konusu olan, tarafların ya her ne yaşanmış olursa olsun bunun “soykırım” olamayacağını canhıraş ispatlamaya çalıştığı ya da var gücüyle karşı tarafı “soykırım inkarcısı” ilan ettiği çekişmelerin merkezinde yer alan bir kavram. Üstelik bir hukukçu olan Raphael Lemkin tarafından ortaya atılmış[8] ve 1948 Birleşmiş Milletler Soykırım Sözleşmesi ile maddi ve manevi unsurları belli bir suç olarak tedvin edilmiş[9] de olsa soykırım kavramının disiplinler arası bir nitelik kazandığı görülüyor. Bugün yalnızca hukuk alimlerinin değil siyaset bilimcilerin, ekonomistlerin, sosyologların, tarihçilerin ve diğer pek çok disiplinden uzmanın yayın yaptığı Journal of Genocide Research gibi akademik dergilerin mevcudiyeti, soykırım kavramının hukuk disiplininin sınırlarını aştığının bir nişanesidir.

1948 Soykırım Sözleşmesi’nin 2. maddesinde soykırım suçunun unsurları şu şekilde düzenlenir:

“Bu Sözleşme bakımından, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla işlenen aşağıdaki fiillerden her hangi biri, soykırım suçunu oluşturur.

• a) Gruba mensup olanların öldürülmesi
• b) Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar verilmesi
• c) Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak, yaşam şartlarını kasten değiştirmek
• d) Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler almak
• e) Gruba mensup çocukları zorla bir başka gruba nakletmek”

Buna göre, harflerle isimlendirilmiş bentlerde yer alan seçimlik hareketler soykırım suçunun maddi unsurunu, ya da actus reus’unu oluştururken fiilin “ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla” işlenmiş olması da manevi unsurunu, yani mens rea’sını teşkil eder. Umut Özsu’nun da dediği gibi konunun uzmanı olan hukukçuların ekseriyeti, Sözleşme’nin 2. maddesinde düzenlenen manevi unsurun bir özel kast, ya da dolus specialis olduğu, yani belirli bir neticeyi ortaya çıkarmaya yönelik bir kast olduğunu ve dolayısıyla soykırım suçunun genel kast veya olası kast ile oluşamayacağını kabul ederler.[10]

Gel gelelim bir kavram olarak soykırım, dünyaya geldiği disiplinin sınırlarını aştıkça, farklı disiplinlerden araştırmacılar kavramı farklı farklı tanımlarla anlamlandırarak 1948 BM Soykırım Sözleşmesi’ndekine alternatif anlayışlar ortaya koymaya başladılar.[11] Kimileri daha geniş ve kapsayıcı, kimileri ise daha dar ve dışlayıcı olan bu alternatif soykırım kavrayışlarına, hukukçular başta olmak üzere kimi gözlemciler itiraz etmiştirler. Buna göre, soykırım kavramı esasen hukuki bir kavramdır ve soykırım kavramını merkeze alan tartışmalarda sahne tarihçilerin, siyaset bilimcilerin ya da sosyologların değil hukukçuların olmalıdır. Örneğin ülkemizin önemli anayasa hukukçularından Doç. Dr. Tolga Şirin, yakınlarda yayınlanan bir yazısında şöyle diyor: “Soykırım, hukuki ve çok özel bir kavramdır. Bu suçun maddi ve manevi ögeleri ve bu ögelerin ortaya konulması için gerekli ispat kuralları ile kanunların geriye yürüme koşulları ortadadır. Böyle bir tanımlamanın sabit hâle getirilebilmesi için de adil bir muhakeme sonucunda bir mahkeme kararı gerekir. (…) Şu da var: Yaygın söylemin aksine böyle bir tanımı bağlayıcı biçimde yapmak, gazetecilerin, tarihçilerin veya parlamentoların işi değildir. Bu kişiler ve organlar tabii ki özgürce görüş bildirebilirler. Hatta özellikle tarih incelemeleri, bu bağlamda lehe veya aleyhe kanıtların ortaya konulması için önem arz eder ama daha fazlasını sağlamaz. Olguyu nesnel olarak saptamak, bizzat yargı organlarının işidir.”[12]

Önemli bir uluslararası ceza hukuku ve ceza muhakemesi uzmanı olan Prof. Dr. Kai Amboss da benzer bir görüştedir. Yukarıda bahsettiğimiz dolus specialis’in ispatının zorluğuna dikkat çeken Amboss, şöyle söyler: “’Soykırım’ hukuki bir terimden başka bir şey değildir; zira aksi taktirde siyasal münakaşa için kullanılan muğlak bir kavrama dönüşecektir.(…) Meselenin özü burada yatmaktadır. Eğer soykırım suçu isnat edilecekse, o halde bu özel kast(dolus specialis) ispatlanmak zorundadır.”[13] Amboss, tarihçi Hans-Lukas Keiser’i eleştirerek, yalnızca işlenen fiillerin ölçeğinden ve gerçekleştirilen organizasyonun kapsamından hareketle bu özel kastı çıkarsamaya çalışmanın uluslararası ceza hukuku eğitimi almış bir hukukçuyu tatmin etmeyeceğini vurguluyor.

Hem Tolga Şirin hem de Kai Amboss, bu yorumları 1915 olayları bağlamında yapıyor. 1915 hakkında görüş bildirecek bilgi birikimine sahip olmadığım için hocaların bu konudaki görüşlerine karşı çıkmıyorum. Bu olayların tarihçiler yahut hukukçular tarafından nasıl değerlendirilmesi gerektiğine dair de bir şey söylemiyorum. Yalnızca, herhangi bir somut olaydan bağımsız, soyut ve kavramsal düzeyde bazı yorumlar yapma ihtiyacını hissediyorum.

Öncelikle kurulan ikiliğin sahte bir ikilik olduğunu düşünüyorum. Tartışma, “soykırım hukuki bir kavramdır ve bu konuda yalnızca hukukçular söz söyleyebilir” ile “soykırım kavramı yalnızca hukuki bir kavram değildir ve farklı disiplinlerden insanlar da hukuk dışı soykırım tanımlarıyla yargılarda bulunabilirler” kutupları arasına sıkışmak zorunda değildir.

Evet, soykırım hukuki bir kavramdır. Daha da net olmak gerekirse, bir maddi ceza hukuku kavramıdır. Buna karşın, en azından bir tarihçinin, bir olayı soykırım olarak niteleyip nitelememek konusunda yeterli uzmanlığa sahip olabileceği kabul edilmelidir. Bu hususu daha iyi izah edebilmek için önce somut bir örnek vermek, daha sonra bir kez daha tarihçi ile ceza hakiminin icra ettikleri zanaatları mukayese etmek gerekecektir.

Bir anlığına dikkatimizi soykırımdan uzaklaştırıp, hemen her hukuk sisteminde bir şekilde yer bulan başka iki kavrama bakalım. Kasten öldürme suçu ve azmettirme. Kuşku yok ki tarihçilerin çalışma alanına giren pek çok önemli olay, bu kavramları gündeme getirecek özellikler taşır. Bunlardan bir tanesi de yazının başında belirttiğimiz Kirov cinayeti olayıdır. Sergei Kirov’u öldüren tetikçinin, ölüm neticesini gerçekleştirmek kastıyla hareket ettiği, buna elverişli vasıtalar kullanıp elverişli davranışlarda bulunduğu ve nihayetinde ölüm neticesinin gerçekleştiği hususunda herhangi bir ihtilaf yoktur. Dolayısıyla, esasen hukuki bir niteleme olan “kasten öldürme” nitelemesinin ilgili fiile izafe edilebileceğinde herkes mutabıktır. Buna karşılık nispeten yakın bir zamana kadar tetikçiyi kimin azmettirdiği konusunda yoğun bir ihtilaf mevcuttu. Robert Conquest’e göre cinayetin azmettiricisi Stalin’in bizzat kendisi idi. Bugün hakim olan konsensüs görüşe göre ise tetikçi bütünüyle yalnız hareket etmiştir ve dolayısıyla da ortada bir “azmettiren” yoktur.[14] Dolayısıyla tarihçiler, son derece doğrudan hukuki çıktıları olan, esasen hukuki terimlerle ifade edilen veya edilebilen olayları araştırmakta, bunlar hakkında hukuki karşılıkları olan yargılar bildirmekte ve kimse onlara “bu alanı hukukçulara bırakın” dememektedir. Bu konudaki hükmün yalnızca görevli ve yetkili bir mahkeme tarafından verilebileceğini kimse iddia etmemektedir.

Meselenin diğer yüzüne dönelim. Başlarda da belirttiğimiz gibi, yargıçla tarihçinin meslekleri arasında azımsanmayacak bir kesişim kümesi mevcuttur. Ama bu gerçek, bize iki mesleğin arasındaki hatırı sayılır farkları unutturmamalıdır. Konumuz bakımından mühim olan fark, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği ceza mahkemesinin sanığa isnat edilen suçu “makul şüphenin ötesinde” sabit bulması gerekliliğidir. Ceza mahkemesi, önüne getirilen bir kişiye cezai bir yaptırıp uygulayıp uygulamayacağı, şayet uygulayacaksa bu yaptırımın ağırlığının ne denli olacağı gibi sorularla boğuşan bir mekanizmadır. Bu yönüyle ceza mahkemesi, masum bir insanın hüküm giymesinin suçlu birinin beraat etmesinden çok daha kötü olduğu anlayışına dayanarak, hiç kimsenin üzerlerine atılı suçu işlediğinden neredeyse kesin olarak emin olmadan hüküm giymemesini teminat altına almayı hedefler.[15] Öyle ki ceza adaleti kuramcıları, “makul şüphenin ötesine” geçmiş olmak için isnat edilen suçun işlendiğinden ne denli emin olunması gerektiğini rakamlarla temsil etmeye çalışmış ve bunun için yüzde 90 ila 95 oranını belirlemişlerdir.[16] Tarihçi için ise böyle bir sınırlama söz konusu değildir. Nitekim tarihçinin varmış olacağı kanaat, herhangi bir sanığın herhangi bir suçtan hüküm giymesi ve bir cezai yaptırıma maruz kalması manasına gelmeyecektir. Dolayısıyla da tarihçiden, ceza muhakemesinde riayet edilmesi beklenen sınırlar çerçevesinde hareket etmesi beklenemeyecektir. Söz gelimi bir failin, soykırım suçunun kanuni tanımı için gerekli olan dolus specialis’in varlığını tespit için ceza mahkemesinin gerektireceği yüzde 90’lık sınır aşılamamış olsa bile, bir tarihçinin somut delillerden hareketle varacağı yüzde 70’lik bir “vicdani kanaat” onun özel kastın varlığı yönünde görüş bildirmesine neden yetmesin ki?

Dikkat edilirse görüleceği üzere bu durumda soykırım suçunun hukuki tanımından, yani 1948 BM Soykırım Sözleşmesi’ndeki tipiklikten bir sapma yoktur. “Maddi ceza hukuku” bakımından tarihçi ile yargıcın elindeki malzeme, aynı malzemedir. Farklılık, ispat hukukunda, yani usul hukuku bakımından ortaya çıkmaktadır ki buradaki farklılıklar, tarihçi ile yargıcın konumlarındaki farklılığın doğal sonucudur. Üstelik tarihçinin kanaat oluşturma yöntemini yargıcınkine kıyasla daha az meşru bir entelektüel faaliyet saymak için de bir sebep görünmüyor. Dolayısıyla, kanaatim odur ki, ceza muhakemesi hukukunun kaideleri gerekçe gösterilerek tarihçilerin bir olayı soykırım olarak niteleyip nitelememekte ehil olmadığını söylemenin esasla usulü karıştırmak manasına geldiğini söylemekte bir sakınca bulunmuyor.

* Rankecilik, Alman tarihçi Otto Von Ranke’nin çalışmalarına dayanan ve tarihi kanıtlar ve belgeler yoluyla, nesnel bir perspektiften “gerçekte nasıl idiyse” o şekilde yazma iddiasındaki bir tarih yazımı yaklaşımıdır. Bkz. Robert Eaglestone, Postmodernizm ve Holocaust’un İnkar Edilmesi, Everest Yayınları(2002), syf. 26-27 Çeviren: Ebru Kılıç

Kaynakça

• [1] Serkan Gül. “Anlatı Tarih Üzerine Tartışmalar Ve Yeni Yaklaşımlar”. Karadeniz Araştırmaları 38, sy. 38 (Ağustos 2013): 105-17. https://doi.org/10.12787/KARAM588.
• [2] Mehdi Ghasemi. (2014). Revisiting History in Hayden White’s Philosophy. Sage Open, 4(3). https://doi.org/10.1177/2158244014542585
• [3] Hakan Karakehya (2016). DOLAYLI MADDİ GERÇEK: CEZA MUHAKEMESİNDE YARGILAMA MAKAMININ MADDİ GERÇEĞE DELİLLER ARACILIĞIYLA ULAŞMA ZORUNLULUĞU ÜZERİNE. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi(27), 59-82.
• [4] Carlo Ginzburg, Checking the Evidence: The Judge and the Historian(Sonbahar 1991), Critical Inquiry, Cilt 18 No. 1, syf. 79-92
• [5] Daniel A. Farber, Adjudication of Things Past: Reflections on History as Evidence, HASTINGS LAW JOURNAL(Nisan 1998), Cilt:49, 1009-1038.
• [6] https://www.britannica.com/event/Srebrenica-genocide/Identifying-the-victims (Erişim tarihi: 02.11.2024)
• [7] https://www.theguardian.com/world/2021/jun/08/ratko-mladic-butcher-of-bosnia-loses-appeal-genocide-conviction (Erişim tarihi: 02.11.2024)
• [8] William A. Schabas, Genocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge University Press(2003) syf. 25-26
• [9] Schabas, agy., syf. 51
• [10] Umut Özsu (2020) Genocide as Fact and Form, Journal of Genocide Research, 22:1, 62-71, DOI: 10.1080/14623528.2019.1682283  
• [11] Ernesto Verdeja, Genocide: Clarifying Concepts and Causes of Cruelty, The Review of Politics, cilt 72, no. 3, 2010, pp. 513–26. JSTOR, http://www.jstor.org/stable/20780334.  (Erişim tarihi: 02.11.2024)
• [12] Tolga Şirin, Açık Radyo’nun Kapatılması ve 1915 Meselesi https://t24.com.tr/yazarlar/tolga-sirin/acik-radyonun-kapatilmasi-ve-1915-meselesi,46809 (Erişim tarihi: 02.11.2024). Alıntıdaki vurgular bana ait.
• [13] Kai Amboss, The Armenian “Genocide”?, EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law https://www.ejiltalk.org/the-armenian-genocide/ (Erişim tarihi: 02.11.2024)
• [14] Kirov cinayetinin arkasında kim olduğuna dair bkz. Matthew E. Leone, The Kirov Murder and Soviet History, Yale University Press(2010)
• [15] Melissa Corwin, Defining Proof Beyond a Reasonable Doubt for the Criminal Jury: The Third Circuit Accepts an Invitation to Tolerate Constitutionally Inadequate Phraseology, 46 Villanova Law Review 829 (2001). https://digitalcommons.law.villanova.edu/vlr/vol46/iss4/4
• [16] Georgi Gardiner, The Reasonable and the Relevant: Legal Standards of Proof, Philosophy & Public Affairs