Hem akademide hem de kamusal alanda anayasa mükalemelerinde son zamanlarda“ orijinalizm”in (1) epey bahsi geçti. Peki ya orijinalizmin büyük tarihsel muarızı olan “yaşayan anayasacılık”? Yaşayan anayasacılık nedir ve orijinalizmden nasıl farklıdır? Bu soruya başlangıç niteliğinde bir cevap basit bir tanım şeklinde verilebilir:
Yaşayan Anayasacılık: Yaşayan anayasacılık, anayasal öğretinin hukuki muhtevasının değişen değerlere ve koşullara göre değişim göstermesi gerektiği yönündeki görüştür.
Hukuk Kuramı Sözlüğü’ndeki bu girdi yaşayan anayasacılığın tarihini inceleyecek, orijinalizmden nasıl fark gösterdiğini ya da bir fark gösterip göstermediğini tartışacak ve kısaca çağdaş akademik yaşayan anayasacılığın ana biçimlerine göz atacak. Her zamanki gibi Hukuk Kuramı Sözlüğü hukuk öğrencileri için hukuk teorisindeki bir kavrama kısa bir giriş sağlıyor.
Yaşayan Anayasacılığın Tarihi
“Yaşayan anayasacılık” ifadesi Howard Lee McBain’in ilk kez 1927’de yayınlanan “The Living Constitution”(Yaşayan Anayasa) başlıklı bir kitabından türetilmiş gibi duruyor. Bu ince cilt çeşitli konuları ele alır ve titiz bir anayasal kuram çalışması olması niyetiyle kaleme alınmamıştır. Müteakip kesit, McBain’in yaşayan anayasa nosyonuna ışık tutuyor:
’Bir kelime’ diyor Yargıç Bay Holmes, ‘yaşayan bir fikrin derisidir’. Yaşayan bir anayasaya uygulandığında bu ifade özellikle yerindedir; nitekim canlı deri esnektir, açılıp yayılmaya müsaittir ve sürekli yenilenme halindedir. Birleşik Devletler’in anayasası yalnızca altı bin civarı kelime barındırır, ancak bu az sayıda kelimenin sarmaladığı fikirlerin açığa kavuşturulması uğruna mahkemeler tarafından milyonlarca kelime yazılmıştır.
1936 yılında Charles Beard, The Annals of the American Academy of Political and Social Science’de yayınlanan yazısında McBain’in başlığında söyleneni tekrarladı. Beard şöyle yazdı:
Hükümetin yetkileri ve sınırlarıyla alakalı sözcüklerin ve ifadelerin çoğu muğlak olduğuna ve uygulamada insanlar tarafından yorumlanmaya muhtaç olduğuna göre, buradan Anayasa’nın (2) canlı bir varlık olduğu sonucu çıkar. Metin herhangi bir anda okunabilir. Hakimlerin ve diğer açıklayıcıların geçmişte söyledikleri binlerce basılı kağıtta keşfedilebilir. Tarihi kayıtlardan geçmiş uygulamalara dair bir fikir edinebiliriz. Ama uygulama olarak Anayasa’nın bugün olduğu şey; vatandaşların, hakimlerin, idarecilerin, kanun koyucuların ve yasaların icrasıyla alakadar olanların Birleşik Devletler’deki kişilerin ilişkilerinde ve mülkiyet ilişkilerde değişimler meydana getirirken veya mevcut ilişkileri muhafaza ederken yaptıklarıdır. O yaşayan insanların, pozitif olduğu yerde pozitif ve farklı okumalara açık olduğu yerde onların yorumuna tabi, canlı söz ve amelleridir. Nasıl aksi olabilirdi ki? Sofistike ilgiden farklı olarak akıl, uygulama olarak anayasa belgesini başka herhangi bir şekilde nasıl kavrayabilirdi?
Bir diğer önemli formülleştirme de 1963’te Mr. Justice Black and the Living Constitution makalesinde Charles Reich tarafından ortaya koyuldu:
Dinamik bir toplumda Haklar Bildirgesi uygulanışı bakımından sürekli olarak değişmeli veya başlangıçtaki anlamını bile yitirmelidir. Sabit anlamlı anayasal hüküm diye bir şey yoktur. Eğer Anayasa’nın diğer hükümleri ve toplumun kendisi değişirken o aynı kalırsa, o hüküm körelecektir. Haklar Bildirgesi’nin bazı korumalarına olan da budur. Bir anayasal hüküm ancak toplumun geri kalanıyla aynı güzergahta ve aynı ölçüde hareket ederse bütünlüğünü koruyabilir. Anayasalar söz konusu olduğunda istikrar için değişim gerekir.
Yaşayan anayasacılığın etkili olmuş dördüncü bir formülasyonu da 1986’da Yargıç William Brennan tarafından öne sürüldü:
Dolayısıyla Anayasa’nın içeriğine sadık kalmak için, metni yorumlamaya dönük bir yaklaşım asli değer tercihlerinin varlığını izah etmeli ve bunları modern koşullara uygulama çabasında içkin olan çok anlamlılığı kabul etmelidir. Kurucular temel ilkeleri Kraliyet’in spesifik cürümlerine karşı mücadele yoluyla keşfettiler. Mücadele, dile dökülen ilkelerin belirli sınır çizgilerini şekillendirir. Ancak temel ilkeleri kabul etmemiz bizi zaman zaman anakronik kalan o çizgilere birebir bağlı kılmamıştır ve kılmamalıdır.
Yaşayan anayasacılığın karşıtları kendi tanımlarını sunmuşlardır. Örneğin 1976 yılında o zaman Yüksek Mahkeme üyesi olan William Rehnquist, açık bir şekilde yaşayan anayasacılığı eleştiren ve üstü örtülü olarak kurucuların yazılarına dayanan bir orijinalizmi savunan The Notion of a Living Constitution metnini kaleme aldı.
Çağdaş kuramcılar bu ifadeyi çeşitli şekillerde kullanmaya devam ediyor. Adam Winker şöyle yazıyor:
Orijinalizmi eleştirme, anayasa metninin yorumunun değişen toplumsal koşulları karşılamak üzere evrilmesi yönündeki ısrar ve evrimi hukuki akıl yürütmenin merkezi haline getiren dava stratejileri yoluyla reformlar kovalama örüntüsü, modern yaşayan anayasacılığı tanımlar hale geldi.
Nelson Lund “yaşayan anayasacılığı” “anayasal bir hakkın kapsamının büyük ölçüde mevcut toplumsal geleneklerin hukuki algılanışları tarafından tanımlandığı” yönündeki görüş olarak karakterize ediyor.
Orijinalizm gibi “yaşayan anayasacılık” terimini de bir teoriler ailesi olarak görmek en iyisidir. Bunlardan bir kısmı aşağıda incelenecektir. Bir sonraki adımımız yaşayan anayasacılıkla orijinalizm arasındaki ilişkiyi keşfetmek olacak.
Yaşayan Anayasacılığa Karşı Orijinalizm
Diğer teorik terimler gibi “yaşayan anayasacılık” ve “orijinalizm” terimleri de tartışmalı anlamlara sahiptir. Bu bazı kuramcıların yaşayan anayasacılık ve orijinalizmi birbirini tanım gereği dışlayan şeyler olarak tanımlamaları olasıyken, bazılarının yaşayan anayasacılığın bazı ılıman versiyonlarının orijinalizmle uyumlu olabileceği olasılığını kucaklayabilecekleri anlamına gelir. Bağdaşırcılığın en önde gelen örneği Jack Balkin’in Living Originalism kitabında açımlayıp savunduğu teorisidir.
Aşağıdaki “yaşayan anayasacılık” ve “orijinalizm” tanımları bağdaşırcı bir pozisyon imkanını örnekliyor:
- Orijinalizm: Bir anayasa teorisinin orijinalist olması için (1) sabitleme tezini (anayasa metninin dilbilimsel anlamı her bir hükmün çıkarıldığı ve onaylandığı anda sabitlenmiştir) ve (2) sınırlama ilkesini (başlangıçtaki sabitlenmiş anlamın anayasal pratiği sınırlandırması gerekir) onaylaması gerekir.
- Yaşayan Anayasacılık: Bir anayasa teorisi eğer anayasa öğretisinin hukuki içeriğinin değişen koşullara ve değerlere cevaben değişmesi gerektiğini kabul ediyorsa, o “yaşayan anayasacı” bir teoridir.
- Non-orijinalizm: Ya sabitleme tezini ya da sınırlama ilkesini reddeden bir anayasa teorisi non-orijinalisttir (orijinalist olmayan).
Bu tanımlar göz önünde tutulduğunda, eğer anayasa metninin başlangıçtaki sabitlenmiş anlamı anayasa doktrininin en azından bazı sorularını eksik bir şekilde çözüyor olması söz konusuysa, “yaşayan orijinalizm” kavramsal olarak mümkündür. Böyle bir eksik belirlenim anayasanın belirsiz olacak şekilde geniş hükümler içermesi durumunda meydana gelebilir. Bu tür hükümlerin “inşa alanları”, yani öğretide metnin dilbilimsel anlamının belirginleştirme yoluyla veya varsayılan kurallarla tamamlanmasının gerektiği alanlar yarattığı söylenebilir. Dolayısıyla eğer bazı yaşayan anayasacılar anayasa metninin net olduğu zaman bağlayıcı olduğunu kabul ediyorlarsa, o halde bazı meseleler söz konusu olduğunda orijinalizmi benimserken diğer konularda anayasa öğretisinin evrilip değişmesi gerektiğine kani olabilirler.
Yaşayan anayasacılığa ve orijinalizme dair tartışmalara katılanların pek çoğu bağdaşırcılık fikrini reddediyor gibi görünüyor. “Yaşayan anayasacılık” ve “orijinalizm” terimlerinin tanımlarına ilişkin uyuşmazlıklar böyle bir reddiyeye bir gerekçe olabilir. Nitekim bunlar birbirini dışlayacak şekilde tanımlanabilirler. Kavramsal alanı bölgelemenin bu yolu iki görüşü birbirine karşı konumlandırma avantajına sahiptir. Tanımlar tartışmaya açıldığı ölçüde, ortaya çıkan sonuç “meta-dilbilimsel müzakere” olacaktır ki bu da başka bir Hukuk Kuramı Sözlüğü girdisinde tartışılıyor.
Bazı anayasa kuramcıları bağdaşırcılığı tanımsal sebeplerle reddetse de, diğerleri bağdaşırcılığa içeriğe ilişkin kaygılar temelinde de karşı çıkabilir. Örneğin bazı orijinalistler anayasa metninin tümüyle ve kesin olarak açığa kavuşmuş olduğu ve dolayısıyla sınırlama ilkesini kabul etmenin anayasa öğretisinin değişmediği sonucuna çıkacağı önermesini benimseyebilirler. Bu tür bir kesinliğin anayasal uygulamaların değişmez olduğu sonucuna yol açmayacağını hatırlamak mühimdir. Böylelikle kişi İkinci Değişiklik’in(The Second Amendment) bir kişi tarafından taşınabilecek silahların mülk edinilmesini yasaklayan hükümet düzenlemelerine olanak tanımayan bir kural koyduğunu kabul ederken, silahlar kategorisinin yalnızca İkinci Değişiklik’in kabul edildiği 1791 yılındaki silahları kapsadığı fikrini reddedebilir.
Eğer yukarıda verilen tanımları kabul ederseniz, bağdaşırcılık ve dolayısıyla “yaşayan orijinalizm” en azından kavramsal olarak mümkün hale gelir. Eğer bu tanımları reddederseniz, hem yaşayan anayasacılığın hem de orijinalizmin bazı unsurlarını benimseyen teorilere “karma görüşler” denebilir.
Yaşayan Anayasacılık Türleri
“Yaşayan anayasacılık”ın ileri derecede soyut tanımı göz önüne alındığında, pek çok farklı versiyonunun olması şaşırtıcı olmasa gerek. Yaşayan anayasacılığa bakmanın en iyi yolu onu bir teoriler ailesi olarak görmektir. Aile üyelerinin tam bir tetkiki bir sözlük girdisi için fazla kaçacaktır, ancak önemli üyelerin bazıları şunlar:
Anayasal Çoğulculuk: Hukuk, anayasal tartışmaların çoğul biçimlerini taşıyan tartışmacı bir pratiktir diyen görüştür.
Ahlaki Okumalar: Ronald Dworkin’in “namus olarak hukuk” veya “inşacı yorum” teorisi olarak da bilinen teorisidir.
Teamül Hukuku Anayasacılığı: Anayasa hukukunun içeriğinin bir teamül hukuku(common law) süreci vasıtasıyla belirlenmesi gerektiğini savunan görüş.
Halk Anayasacılığı: “Halk olarak bizler”in metni biçimsel olarak değişikliğe tabi tutmayan dönüştürücü atamalar gibi süreçler aracılığıyla Anayasa’yı meşru bir şekilde değiştirebileceğine inanan görüş.
Çoklu Anlamlar: Anayasa metninin çok sayıda dilbilimsel anlama sahip olduğu ve uygulayıcıların bu anlamlar arasında vaka bazında seçim yapması gerektiğini söyleyen görüş.
Üst-yasama organı: Yüksek Mahkeme’nin (The Supreme Court) bir anayasa toplantısında kabul edilebilir olacak türden sebeplere dayanarak anayasa metninde değişiklikler kabul etme gücüyle donatılmış sürekli bir anayasal revizyon komitesi gibi davranması gerektiği görüşüdür.
Çağdaş Anlam: Anayasa metninin anlamının değişir ve başlangıçtaki anlam değil çağdaş anlam anayasal pratiği kısıtlamalıdır diyen görüş. Diğer yaşayan anayasacılık türlerinin aksine bu görüş sabitleme tezini reddederken sınırlama prensibini reddetmez.
Thayercilik: Mahkemelerin Kongre’ye uymasını gerektiren bir görüşler ailesidir. Üç türü vardır:
- Kısıtlıı Tayercilik, mahkemelerin kongreye riayet etmesi gerektiği ama Kongre’nin kendisinin de anayasa metninin başlangıçtaki anlamıyla kısıtlanması gerektiği görüşüdür
- Kısıtlandırılmamış Thayercilik, mahkemelerin Kongre’ye riayet etmesini ve Kongre’nin anayasa metnini ya anayasa değişiklikleri kabul ederek ya da sıradan yasalar çıkararak zımnen revize etme anayasal yetkisine sahip olmasını savunan görüştür.
- Temsil Güçlendirme Thayerciliği, göze çarpmayan ve yalıtık azınlıkların korunması ve demokratik süreçlerinin korunması da dahil olmak üzere demokrasinin korunması için anayasa yargısının gerekli olduğu durumlar haricinde mahkemelerin Kongre’ye riayet etmesi gerektiği görüşüdür.
Anayasal Antiteori: Anayasal pratiğe orijinalist olsun ya da olmasın herhangi bir normatif teorinin rehberlik etmesi gerektiğini reddetmeleri anlamında “anti-teorik” olan dört görüş vardır:
Partikülerizm: Belirli anayasal durumlarda anayasal pratiğe göze çarpan, duruma özgü mülahazaların rehberlik etmesi gerektiği yönündeki görüş.
Pragmatizm: Yukarıdakine benzer bir görüştür. Yargıç Richard Posner’la ve başka bir türüyle Daniel Farber ve Suzanna Sherry ile ilişkilendirilir. Anayasal kararların çeşitli normatif mülahazalar temelinde pragmatik olarak verilmesi gerektiğini savunur.
Eklektisizm: Farklı yargıçların anayasal yoruma ve inşaya ilişkin farklı yaklaşımlar benimsemesi gerektiği ve hatta tek bir yargıcın bile farklı durumlarda farklı yaklaşımlar benimsemesi gerektiği görüşüdür.
Oportünizm: Teorik duruşlardan ideolojik veya partizan amaçlara erişmek uğruna stratejik olarak istifade edilmesi gerektiği görüşüdür.
Bu kısa incelemeden öğrendiğimiz şeylerden biri yaşayan anayasacılığın çeşitli biçimleri arasında önemli farkların bulunduğudur. Teamül hukuku anayasacılığı ile Thayercilik birbirinden köklü bir şekilde farklıdır, ve her ikisi de ahlaki okumalar yaklaşımından oldukça farklıdırlar.
Sonuç
“Yaşayan anayasacılık”a anayasa teorisiyle alakalı tartışmalarda sık sık başvurulur, ancak o asla net bir şekilde tanımlanmaz. Bu Hukuk Kuramı Sözlüğü girdisinin hedefi size bu önemli fikre, onun tarihine ve aldığı bazı biçimlere bir giriş sağlamaktı.
Çevirmen Notları:
(1) Amerika Birleşik Devletleri bağlamında özellikle muhafazakar siyasi görüşlerle özdeşleşmiş olan “originalism” görüşünün Türk anayasa hukuku doktrini ve literatüründe en isabetli şekilde denk düştüğü kavram “tarihsel yorum” yöntemidir.
(2) Çevrilen metnin kullandığı ifade “The Constitution” şeklinde olduğu için genel bir anayasa kavramından değil özel olarak Amerika Birleşik Devletleri’nin anayasa olarak kabul ettiği metnin kast edildiği sonucuna vardım. Çeviri metnin bunu yansıtabilmesi için anayasa kelimesini özel bir isim olarak kullanıp ilgili ifadeyi “Anayasa’nın” şeklinde çevirdim.
Bibliyografya
- Jack Balkin, Living Originalism (2011).
- Charles A. Beard, The Living Constitution, 185 Annals of the American Academy of Political and Social Science 29 (1936).
- William J. Brennan, Jr., The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, 27 S. Tex. L. Rev. 433, 437 (1986).
- Howard Lee McBain, The Living Constitution 33 (1947) (Note that this is not the original edition).
- Charles A. Reich, Mr. Justice Black and the Living Constitution, 76 Harv. L. Rev. 673 (1963).
- Nelson Lund, The Second Amendment, Heller, and Originalist Jurisprudence, 56 UCLA L. Rev. 1343, 1355 (2009).
- William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev. 693 (1976).
- Lawrence B. Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory (2011).
- Lawrence B. Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).
- Lawrence B. Solum, The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning, 91 Notre Dame Law Review 1 (2015).
- Adam Winkler, A Revolution Too Soon: Woman Suffragists and the “Living Constitution”, 76 N.Y.U. L. Rev. 1456, 1458 (2001).
Kaynak (Erişim Tarihi: 08.08.2022)
Çevirmen: Ege Aydın
