“Hak” ve “Suç” Olmak Arasında Tahrik Söylemi – Kerem Ali Vahap

Başlamadan Önce

Formal standartlara uymayan bu atipik başlığı açmamın sebebi, konuya girmeden evvel “non-akademik” birtakım diyeceklerimin olmasıdır.

İlk olarak bu yazıyı, yüksek lisans sürecimin 2021-2022 döneminde, “İfade Özgürlüğü İhlallerinin Hukuki Kaynakları” isimli dersin dönem ödevi olarak kaleme almış ve sunmuştum. Sonraki süreçte ise, konunun hem toplum, hem hukukçular; hem de ülkedeki hukuk sistemi için ne denli önemli ve güncel bir sorunsal teşkil ettiğini dikkate alarak yazıyı herhangi bir değişiklik yapmaksızın İstanbul Barosu’nun yayın Kurulu’na gönderdim. Halihazırda ülkede TCK m. 216 kılıfı ile yapılan uçuk, siyasal soruşturmalar/yargılamalar hat safhadaydı ve medyanın gündeminde de epey geniş bir yer tutuyordu. Öyle ki bu suçlama, Twitter üzerinden veya başka açık platformlardan belirtilen birtakım görüşlerin bedeli olarak periyodik şekilde yurttaşların karşısına çıkar. Ancak yazının devamında değineceğimiz bazı ikonik örnekleri vardır. En yakın ve en vahim örnek olarak da; yakın zamanda 10 ilde vuku bulan deprem sürecinde bir depremzedenin, “devletin bu süreçteki ihmalkarlığını” dile getirmesi üzerine bu maddedeki suçlamayla karşı karşıya kalması akıllara gelecektir.

Baro dergilerinde; hukukçuların çoğunlukla pratik hukuka dair, başka bir deyişle hukuk uygulamasında iş görecek yazıları paylaşılmaktadır. Bu yazılar kaleme alınırken de mümkünse birer hukuk teknisyeni olarak avukatların sık sık gündemine gelen, uygulama içinden bir konu seçilir, yazının başında konuya dair mevzuat (yasa ve yönetmelik maddeleri) tekrar edilir, kitaptan doldurma teorik anlatımların akabinde de özenle “taranmış” içtihatlarla (Yargıtay kararlarıyla) bezenir ve yazı tamamlanmış olur. Bu tarzda bir yazının, çok ağır dil hataları içermediği sürece yayınlanmaması için bir sebep yoktur.

Ancak eğer yazılan yazı, ana akımdan farklı olarak bir mevzuat eleştirisi yahut teorik yönü ön plana çıkan bir yazı ise işler değişir. Hele ki bu iki özelliği aynı anda taşıyorsa iyiden iyiye değişecektir zira bu durumda böyle bir yazı hem mevzuatı eleştirdiği için gelebilecek olası siyasal baskılar nedeniyle göze alınamayacak kadar tehlikeli, hem de teorik olması nedeniyle hukukçu değil, birer “hukuk teknisyeni” olan avukatların güncel arayışlarına hitap etmeyecek kadar da “değersiz”dir.

Sadede gelecek olursam olay şudur; işbu yazı, İstanbul Barosu’nun yayın kurulunun değerli üyelerince “dine hakaret” teşkil eden ifadeler içerdiği iddia edilerek, “siyasi ve sübjektif” bir açıdan kaleme alındığı öne sürülerek ve kimilerinin gramer nazisinden hallice Türkçe standartlarına uymayan, ancak istendiğinde düzeltilmesi birkaç dakikayı geçmeyecek birkaç şekil hatası öne sürülerek,gönderdikten takriben 7 ay sonrasında reddedildi ve dergide yayınlanmadı. Bu itibarla ilk kez bu platformda yayınlanacaktır.

İfade özgürlüğü, sosyal medya ile birlikte en etkili ve en aktif anayasal hak halini almıştır. Hele ki sosyal medyanın bir değişme geçirerek siyasi olsun olmasın her türlü gündemi ve kamuoyunu doğrudan belirlediği günümüzde toplum için hayati önemdedir. Tam da bu mahiyette bir konuya eğilen ve bilimsel bir yazının birtakım çekinceler ve şekilcilikle dergide yayınlanmaması manidardır.

Kurul üyelerinin “Dine hakaret” iddiasına gelince; yazıda böyle bir durumun veya tarafımca sarf edilmiş bu tür bir söylemin olmadığı, sadece bir AYM başvurusunda başvurucunun ifadelerinin alıntı yapıldığı görülecektir. Bu ithamı epey bağnazca bulduğumu ayrıca belirtmek isterim. “Siyasal ve sübjektif” iddiasına gelince ise;  yazının hiçbir niteliğinin, kaleme alınırken gözetilen “hukuki ve akademik” yönünün önüne geçmeyeceğini düşünmekle beraber, bu tür konuların doğası gereği başlı başına siyasi nitelikte olması dolayısıyla, bir hukukçunun partizan olmadığı ve hukukun üstünlüğünü savunduğu sürece “politik” bir tutum belirtmesinin ayıp olmadığını, mevcut konjonktürde “hukukun” ne halde olduğunu değerli kurul üyelerine hatırlatmak isterim.[1]

Sonraki süreçte, Cumhuriyet Araştırmaları Merkezi’nin düzenlemiş olduğu makale yarışmasına katıldım, “Türk İnkılabının Teminatı Olarak Cumhuriyet Hukuku” başlıklı, yine teorik ve güncel sorunsallara temas eden bir diğer makalemle ikinci oldum ve aynı yayın kurulu, derece alan bu yazıyı istese de istemese de yayınlamak durumunda kaldı.

Son olarak, belki mahkemelerde biçim ve usul esastan mukaddem olabilir; ancak ola ki bir anlam arayışı içerisindeyseniz esas, biçime terk edilemez. Çünkü biriciktir.

1. Giriş

Tahrik kavramı, birini veya bir şeyi harekete geçirmek anlamını taşımakta olup Arapça “ḥaraka” sözcüğünden (hrk kökünden) gelmektedir. Genellikle gerekli ya da gereksiz şekilde birçok yazıda görülen, bir furya halini alan, haliyle burada da göze banal gelebilecek olan bu “etimolojik tanımlı” giriş, söz konusu kavramın hukuk tarihinde ve hukuk normlarında ne şekilde yer bulduğu dikkate alındığında oldukça önem kazanmaktadır.

Tahrik, günümüzün ceza normlarında, anayasal ve uluslararası yargı içtihatlarında etimolojik kökenine de yakın biçimde, somut bir fark, reaksiyon veya tutum yaratan söylemleri nitelemek için kullanılıyor olsa da, halk arasında ve Türkiye’deki hukuk uygulamasında “halkı olumsuz duygulara sevk etmek, halkı kızdırmak” anlamıyla ele alınmaktadır. Toplumdaki insanların bir kavramı nasıl algılıyor olduğu esasen inceleme konumuz olmasa dahi, hukuk pratiğine de fazlaca tesir eden bu algılanış farkı, ifade özgürlüğü pratiği bakımından manidar sonuçlara yol açmaktadır. Bu çalışmada, tahrik kavramının geçmişine, nefret-şiddet söylemiyle ilişkisine ve ilişkilendirilmesine, hukuk alanındaki tezahürüne, özellikle de Türk Ceza Hukuku mevzuatında [hangi suç(lar)a karşılık geldiğine] ve hukuk pratiğindeki durumuna değinilecektir.

Bir hukuki müessese olarak Antik Roma’da yer bulan ius provocationis,[2] bir magistranın[3] keyfi olarak ceza verdiği Romalıların, keyfi yaptırımlara karşı tepki gösterebilmelerini; başka bir deyişle halkın bunu protesto edebilmesini güvence altına almayı konu edinmekteydi. Her ne kadar bu protesto, söz konusu yaptırımı bizatihi değiştiremiyor olsa da, Romalıların aynı haktan kaynaklanan “provocatio ad populum” adında bir siyasi başvuru imkanları da bulunmaktaydı. Öyle ki, Roma’da tribunus plebis makamına gelmiş olan Publius Porcius Laeca adlı şahıs, doğrudan bu hakkı konu edinen bir tasarıma sahip olan, kendi adını taşıyan bir para bastırmıştı.[4]

Roma’da spesifik bir durum için (hakkaniyetsizlik) öngörülmüş ve tam anlamıyla bir “hak” olarak düzenlenmiş olan, cumhuriyet döneminin eseri olup temelde kendi konjonktüründe res publica‘yı korumayı amaçlayan bu kurumun, Caesar ile birlikte askıya alınmış olması oldukça manidardır. Her ne kadar günümüzde “tahrik hakkı” şeklinde cisimleşmiş bir hak söz konusu olmasa da, ifade özgürlüğü ihlallerinin otoriter rejimlerde daha fazla vücut bulması, evleviyetle totaliter rejimlerde de facto olarak düşünce özgürlüğünün dahi söz konusu olmayışı, Roma devirleri ile paralel olarak okunabilir.

Bir söylem biçimi olarak tahrik kavramı, işin doğrusu, teorik anlamda ve yargısal içtihatlar bakımından, günümüz için nispeten hukukun dışında kalmaktadır. Öte yandan, Türk Ceza Hukukunda ise haksız ve tehlikeli bir söylem olarak ayrıca üstünde durulmaktadır.[5] İHAS’ın birtakım kararlarında basın özgürlüğünün içine “kışkırtıcı” söylemlerin de girdiği belirtilmektedir; ancak mahkemenin, nefret-şiddet söylemlerine karşı tavizsiz tutumu dolayısıyla[6] tahrik olgusuna ve tahrik söylemlerine, ifade özgürlüğü bağlamında ihtiyatlı yaklaştığı görülür. Bunun haricinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 214, 216, 217, 304, 313, 319. maddelerinde de yine bir “sonuç yaratan ya da yaratabilecek olan söylem” olarak tahrik kavramının ele alındığı ve devletin istemeyeceği, kamu düzenine olumsuz tesir edecek sonuçları doğuran/doğurabilecek olan söylemlerin cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Söz konusu yazının esas konusu, en çok uygulama alanı bulan; hatta diğerlerinin toplamından daha fazla uygulandığını tahmin edebileceğimiz TCK m. 216’dır. Bu maddeye, yazının esas inceleme konularından biri olarak ilerleyen noktalarda değinilecektir.

2. Nefret-Şiddet Söylemi

Nefret-şiddet söylemini tanımlamak, esasen hem “Tanımlamak, sınırlamaktır.”[7] vecizesi dolayısıyla, hem de nefret-şiddet söyleminin beslendiği membaların stabil olmamasından ötürü oldukça anlamsızdır. Bu gerçeği kabul etmekle birlikte, yol gösterici olması açısından Avrupa Komitesi’nin tanımı üzerinden de inceleme yapmakta yarar vardır. İlgili alıntının tercih edilmesinin sebebi; nefret söyleminin biçimini, tesirini ve yöneldiği grupları içeren, “uygulanabilir” bir tanım olmasıdır:

(…) azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan ulusalcılık ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlık şeklinde ifadesini bulan dinsel hoşgörüsüzlük dahil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı başka ret biçimlerini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi. [8]

Söz konusu söylemler, daha ziyade 2. Dünya Savaşı sonrasında menedilmiş olan ifade türleridir. Hangi söylemlerin bu kapsama gireceğinin belirlenmesinde, sanıldığının aksine İHAS hükümlerinin değil; İHAM’ın, Sözleşme’nin 17. maddesi doğrultusundaki net ve radikal içtihatları yol gösterici olmuştur.[9]

Ancak belirtmek gerekir ki, nefret söylemi, ifade özgürlüğüne ilişkin yaklaşımlar bakımından dünyanın batısında oldukça tartışma konusudur ve bu konuda iki zıt kutup mevcuttur. Nefret söylemlerine dair ABD’deki yaklaşıma göre; yargısal içtihatların ortaya koyduğu kriterlerce tespit edilebilecek somut, yakın ve açık tehdit oluşturmadıkça[10], nefret söylemi de serbesttir. Başka bir deyişle, nefret söylemi de bir “söylem” olmasıyla fikirler piyasasının içindedir. Bu yaklaşımı doğrulayan “hakikat” teorisi, kabaca doğru düşüncenin yanlış düşüncelerin de bulunduğu bir yarışım içinden zaten sıyrılacağı faraziyesi üzerine kuruludur. Diğer yandan “otonomi” teorisine göre ise, ifadeler tamamen bireylerin otonom alanlarına ait unsurlardır ve devletin müdahale alanı dışında kalmalıdırlar.[11] Buna karşın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (dolayısıyla Avrupa’nın) esas aldığı yaklaşıma göre ise, nefret yahut şiddet söylemleri, bir “söylem-görüş” bile değildir. Dolayısıyla bir hak çatışması bile meydana getirmeksizin, net biçimde birer ifade dahi sayılmayarak inceleme dışı bırakılıp yasaklanmışlardır. İfade özgürlüğü ihlali olarak değerlendirilebilecek müdahaleye konu bir ifadenin mahkemece nefret veya şiddet söylemi olarak nitelendirilmesi durumunda, sözleşmenin 17. maddesi gündeme gelecek ve bu türde bir söylem somut vakıada tespit edildi mi, başka hiçbir incelemeye gerek olmadan, hiçbir teknik teste (Örn. Üçlü test)[12] tabi tutulmaksızın kabul edilemezlik kararı verilecektir. Bu duruma “giyotin etkisi” denmektedir.[13]

Nefret veya şiddet söylemlerinin ifade özgürlüğü kapsamında olmaması, başka bir deyişle “ifade” olarak bile sayılmaması, bu yolla ifade özgürlüğünün baltalandığına dair eleştirilerin de konusu olmuştur. Her ne kadar İHAM, bu söylemlerin mevcut olup olmadığına dair bir hukuki muhakeme süreci yürüterek karar vermekte ise de, nefret-şiddet söyleminin bir tür sosyal yaptırıma bağlandığı tek ortam, mahkemeler değildir. Toplumun ezelden beridir kendi içerisinde uyguladığı yaptırımların günümüzdeki bağlamı olarak sosyal medya platformları oldukça etkilidir. Kaldı ki burada herhangi bir muhakeme sürecinden de bahsedememekteyiz. Özellikle de iptal kültürünün (cancel culture) son derece yaygınlaştığı günümüzde, esas itibarıyla nefret söyleminin kriterlerine uymayan söylemlerin bile bu şekilde nitelendirilmesi suretiyle, kişilerin başta sosyal medya platformları olmak üzere bulundukları ortamlardan dışlanmalarına ve halkça hedef haline getirilmelerine yönelik bir akım söz konusudur. Ancak toplumun bu tür eğilimleri, bu yazının ele aldığı sorunsallardan birisi değildir.

3. Uygulaması Defolu Bir Düşünce Suçu: TCK 216/1

(Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik)

Türk Ceza Kanunu’nda, içinde “tahrik” sözcüğünün geçtiği veya “tahrik söylemi”nin cezalandırıldığı birçok suç tipi mevcuttur: Bunlar, suç işlemeye tahrik (m. 214/1), silahlandırmak ve öldürmeye tahrik (m.214/2), halkı kin ve düşmanlığa tahrik (m.216/1), halkı farklılıklara dayanarak aşağılama (m.216/2), halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama (m.216/3), kanunlara uymamaya tahrik (m.217), devlete karşı savaşa tahrik (m.304), Türkiye Cumhuriyeti hükümetine karşı silahlı isyana tahrik (m. 313), askerleri itaatsizliğe tahrik (m. 319) suçlarıdır. Bu suçların bir kısmı, gerçekten yazıda sözü edilen tahrik söylemini veya yakın türden, dolaylı yoldan tahrik sayılabilecek (aşağılayıcı, incitici vb.) söylemleri cezalandırırken, bir kısmı ise ulusal güvenliği koruma kaygısıyla öngörülen suçlardan ibarettir.

İfade özgürlüğü bağlamında, bu çalışmada esas tartışılacak olan, kanunun 216. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçudur. Zira, kanun koyucunun ilgili maddeyi kaleme almasındaki esas maksat, nefret söylemini yasaklamak ve cezalandırmaktır.[14] O halde, bu noktada bir sorunsaldan söz edilir olacaktır: Tahrik söylemi, bir hak yahut özgürlük (ifade özgürlüğü) müdür yoksa suç mudur? Elbette ki bu soruya vereceğimiz cevap, söylemin nefret-şiddet söylemi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğine göre değişmekle birlikte, Türkiye’de ceza mahkemelerinin insan hakları tekniği anlamında bunu en azından İHAM’ın parametrelerine yakın bir formatta değerlendirebildiğine veya değerlendirebileceğine inanmak kanaatimce hayli güçtür.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu, ceza hukuku tekniğine göre incelemeden evvel, eski (765 sayılı) ceza kanununda yer alan m. 312/2’ye tekabül ettiğini belirtmek gerekir. Yeni kanunun yapım sürecinde, söz konusu suç tipi epey tartışmaya konu olmuştur ve bunun bir getirisi olarak da yeni kanunla birlikte, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu, “soyut tehlike” suçundan “somut tehlike” suçuna dönüştürülmüştür. Bu değişikliğin sebebi, eski kanun döneminde söz konusu suçun adeta bir “düşünce suçu” olarak uygulanması ve toplumun değerlerine, ortak kanaatlerine aykırı olan her türlü söylemin cezalandırılmasıdır. Dolayısıyla, bu suç üzerine verilen mahkumiyet kararları birçok kez İHAM’e intikal etmiş ve İHAM, Türkiye aleyhine bu suça ilişkin müdahaleleri konu edinen başvurularda, çok büyük oranda başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Gel gelelim, yeni kanuna geçilmek suretiyle suç, bir somut hareket suçuna dönüştürülerek, suçun uygulaması azaltılmaya ve “nefret-şiddet söylemi”ni doğrudan doğruya yasaklayacak bir hükme indirgenmeye çalışılmıştır. Ancak yine de bir düşünce suçu olarak uygulanmasının ve ifade özgürlüğünü ihlal eden müdahalelere sebebiyet vermesinin önüne geçilememiştir. Söz konusu suç, geçmişten günümüze tam anlamıyla bir düşünce suçu olarak uygulama alanı bulmuştur ve bu suçun uygulanmasından kaynaklanan müdahaleler İHAM’ın önüne gittiğinde, ezici bir çoğunlukla ihlal kararı verilmiştir. [15]

Bir o kadar da somut olarak sübut bulmayan, ancak menfi ihlal olarak ele alabileceğimiz durumlar bulunmaktadır. Özellikle ifade özgürlüğüne yönelik cezai müdahalelerin sık görüldüğü ülkelerde; toplumdaki bireyler, sonrasında yaptırıma uğrama korkusu ile çoğunlukla siyasi konulara dair söylemlere bulunmaktan imtina etmektedirler. Başka bir deyişle, bu tür düşünce suçları, ana akıma uymayan söylemleri cezalandırmanın yanı sıra, toplumun ciddi bir kesimini de siyasi görüşlerini belirtmekten, eylem yapmaktan, herhangi bir siyasal-sosyal faaliyet göstermekten ve sair anayasal haklarını kullanmaktan caydırmaktadır. Bu durum o kadar yaygındır ki; Anayasa ve İnsan Hakları Hukuku literatüründe “chilling effect” (ürpertici etki) kavramı ortaya çıkmıştır. Ülkelerin mevzuatlarında bu tür suçların bulunması, insanları “tutukluluk” ve “cesaretsizlik” ikilemine sürüklemektedir.[16] Öyle ki, sonrasında tahliye ve hatta beraat (aklanma) durumu olsa dahi, suçun isnadı ve soruşturma-mahkeme süreçlerinde çekilen sıkıntılardan ötürü düşünce suçunun olduğu yerde chilling effect kaçınılmazdır.

Bulunduğumuz noktadaki problematik, iki sebepten kaynaklanmaktadır. Bunlardan birincisi, bu suçun mahkemelerce artık “somut tehlike suçu” olduğu gözetilmeksizin uygulanmasıdır. Halbuki yeni hükmün gerekçesinde bile, suçun, bir soyut tehlike suçu iken ne gerekçeyle somut tehlike suçuna çevrildiğine değinilmektedir.[17] Kamu güvenliğinin tehlikeye atılmış olduğunun, mahkemece somut olgular gözetilerek ortaya konulması gerekirken, bu suçtan ötürü verilen mahkumiyet kararlarının birçoğunda, ilgili söyleme ilişkin “açık ve yakın tehlike” kriteri[18] bile değerlendirilmemiştir. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi, suç için böyle bir kriterin öngörülmüş olmasının amacı başta siyasal saiklerden kaynaklanan keyfiliği önlemektir.[19] Objektif cezalandırılabilme şartı olarak “somut tehlike” değerlendirilmesinin yapılıyor olması, bu suçun keyfi bir şekilde uygulanmasını ve gerçekten “nefret-şiddet söylemlerini” cezalandırıyor olmasını sağlayabilirdi. Problematiği sağlayan ikinci sebep ise, her ne kadar o amaçla kaleme alınmış olsa dahi, bu suçun nefret ve şiddet söylemlerini cezalandırma işlevini yerine getirememesidir. Nefret söylemi teknik olarak, muktedir olanın dezavantajlı olana yönelttiği bir ifadedir. Şiddet söylemi ise, açık ve yakın tehlikenin nispeten daha rahat görülebileceği bir ifade olması hasebiyle, hangi grubun hangi gruba yöneldiğine değil de daha ziyade haksız şiddeti (Örneğin terör) meşrulaştıran ve potansiyel tehlike yaratan söylemler için kullanılagelmiştir. Ancak bu halde de çoğunlukla bağlamına göre muktedir olan kişi veya grubun bu suçu işlemiş olma olasılığı daha yüksektir.[20]

Hülasa, bu suçun düzenlenmesiyle, toplumun zararlı davranışlara veya ayrımcı kanaatlere telkininden (yani tahrik edilmesinden) ziyade, çoğunluğun geliştirdiği değer yargıları, kültürleri, kültür kavramını daha da açarsak dinleri, gelenek & görenekleri ve hatta siyasi kanaatleri korunur olmuştur. Dahası, söz konusu suç bir somut tehlike suçu olmasına rağmen[21], bu suç üzerinden mahkumiyet kararı verilirken somut tehlikenin varlığını ortaya koymak şöyle dursun, çoğu zaman herhangi bir “tehlike” faraziyesinin mevcudiyeti bile savcılar veya hakimler tarafından gerekçeli bir şekilde ortaya koyulmamıştır. Ayrıca, bu suç yönünden muhakeme yapılırken, nefret söylemi nitelemesinde ele aldığımız yaklaşımda olduğu gibi “dezavantajlı grupların” mağdur statüsünde olduğu veya herhangi bir bağlamda “muktedir” olan(lar)ın fail statüsünde yer aldığı hiç görülmez. Bu durum da, ilgili suçun muhakeme pratiğinde, iki bakımdan da büyük olumsuzluklar doğurmaktadır: Hem nefret-şiddet söylemlerine dair “cezasızlık” hali oluşmakta ve insanlar gerçek anlamda ayrımcı söylemlere karşı korumasız kalmakta; hem de insanların yukarıda sözünü ettiğim olgulara aykırı yöndeki söylemleri, bu suç sanki “Damokles’in Kılıcı”ymışçasına cezalandırılmakta ve ifade özgürlüğü ihlallerine sebebiyet verilmektedir.[22] Bu gerçeklik bir yana, işbu suçu ele alan akademik eserlerin ve hukuk sitelerindeki sair yazıların oldukça büyük kısmında tüm bunlardan söz edilmemektedir. Söz konusu suç; unsurları ve ceza hukukundan gelen aşırı önemli teknik tartışmalar ile (Örneğin “bu suça teşebbüs mümkün müdür?”)[23] kuru bir şekilde ele alınmaktadır ve hukuk pratiğindeki uygulamasına pek de temas edilmemektedir.

4. Suçu Çözümleyen Örnek Bir Karar: Hakan Aygün Başvurusu[24]

Gazeteci, sunucu ve köşe yazarı Hakan Aygün, Facebook ve Twitter hesaplarından yaptığı muhtelif paylaşımlardan ötürü ceza soruşturmasına uğramıştır ve soruşturmanın bir aşamasında tutuklanmıştır. Kovuşturma aşaması başladıktan sonra da tutukluluğunun devamına karar verilen Aygün’e iki iddianame ile iki ayrı suç isnat edilmiştir. (Daha sonra iki dosya birleştirilmiştir.) Söz konusu suçlar, TCK m.216/1 ve 216/3 hükümlerinde yer alan “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” ile “halkın dini değerlerini alenen aşağılama” suçları olup; her ne kadar suçla ilişkilendirilmiş olan birçok söylemi olsa da, Aygün’e bu suçların isnat edilmesine yol açan temel ifadeler şunlardır:

Alkol artık haram değil, size helal kıldık, Corona suresi

İBAN suresi ayet 1, ey İBAN edenler, biz size ayrı bankalarda İBAN numaraları verdik ki, İBAN edesiniz diye, hiç şüphesiz ki ahiret gününde İBAN edenle İBAN etmeyenler ayrılacaktır.

Başvurucunun, hem AYM kararında hem de ceza dosyasında ele alınan, aynı minvalde birçok sözü vardır. Söylemlerinin kaynağı, hükümetin halktan bağış toplamasıdır. Dolayısıyla söylemlerin ana odağı, iktidarın yürüttüğü bir politikayı eleştirmek üzerinedir. Tutukluluğa itiraz eden Aygün, itirazın reddedilmesiyle birlikte bu başvuruyu “kişi özgürlüğü ve güvenliği” yönünden, tutukluluk kararına karşı yapmıştır. AYM de  başvuruyu “kişi özgürlüğü ve güvenliği” hakkı yönünden incelemiş olup ifade özgürlüğü bakımından bir değerlendirme yapmamıştır. Zira bu süreçte başvurucu hakkında görülen muhakeme süreci henüz kovuşturma aşamasındaydı. Nitekim, mahkeme en sonunda Aygün’ün tutukluluğunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine kani olarak ihlal kararı vermiştir. Mahkeme, “ikincillik” niteliğini gerekçe göstererek ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğine ilişkin doğrudan bir değerlendirmede bulunmamış olmasına rağmen, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ve ifade özgürlüğü bağlamında, Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin verdiği bir kararda[25] halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna ilişkin yaptığı çıkarımlara, Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin iki kararına[26] ve İHAM’ın bir kararına[27] atıfta bulunmuştur. Öyle ki, mahkeme burada ifade özgürlüğünün ihlalini de sınamış olsaydı, kanaatimce muhtemelen bundan da ihlal kararı verirdi.

Nitekim mahkeme, paylaşımların “kuvvetli suç şüphesi teşkil edip etmediğini” tespit ederken Yargıtay’ca halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna ilişkin yapılan değerlendirmeleri ve somut olayda bu suçun işlenip işlenmediğini “kuvvetli şüphe” bahsinde dikkate almıştır. Bu da Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı verirken dolaylı olarak ifade özgürlüğü nazarında da bir değerlendirme yapmış olmasını sağlamıştır.

Anayasa Mahkemesi burada, Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin söz konusu kararında yapmış olduğu değerlendirmeleri özetlerken, tahrik söyleminin hangi durumda nefret-şiddet söylemine kayacağını ve suç teşkil edeceğini şu şekilde belirtmektedir:

Objektif ve tarafsızlıktan uzak, incitici, saygınlığı zedeleyici, rahatsız edici fakat şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan, yakın tehlikeye neden olmayan beyanlar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır. (…) Suçu oluşturan fiil -soyut saygısızlık ve reddin ötesinde- halkın bir kesimine karşı düşmanca tavır gösterilmesine yol açmaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye elverişli olmalıdır. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma ya da bu yönde sözler sarf etme suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil    etmesi için bunların ötesinde ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi bulunmalıdır.

Mahkeme, kararında, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun uygulanmasında, bu çalışmada belirtmiş olduğum sorunlara işaret eden birtakım değerlendirmeler de yapmaktadır:

Burada her iki paylaşım yönünden altı çizilmesi gereken hususlardan biri de paylaşımlar dolayısıyla tutuklamaya konu halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden zorunlu unsur olan yakın tehlikenin soruşturma mercilerince ortaya   konulamamış olmasıdır.

Bu paylaşım toplumun bir kesimini, özellikle dinî saiklerle yardım kampanyasını destekleyenleri rahatsız etmiş olabilir. Ancak bu paylaşım bakımından da toplum kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa tahrik etme unsurunun veya şiddet çağrısının olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

Söz konusu paylaşımın bir bütün olarak toplumun bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak başka bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik eden bir yönünün olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Başvurucu, paylaşımında herhangi bir şekilde şiddetle ilişkilendirilecek bir ifade kullanmamıştır. Dahası başvurucu kendince ötekileştirdiği hatta aşağılamaya çalıştığı bazı kitleleri saydıktan sonra bunların sosyal medyadaki kanalına abone olmamasını istemiştir. Dolayısıyla bu paylaşımda kışkırtma, nefret  söylemi veya şiddet çağrısı şeklinde bir olgunun var olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

AYM’nin Yargıtay ve İHAM içtihatlarına da istinat etmek suretiyle yaptığı değerlendirmeler, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundaki uygulama defosunu ve nefret-şiddet söylemini yasaklamak bakımından bu suçun aslında nasıl uygulanması gerektiğini ve buna karşın nasıl uygulanıyor olduğunu gözler önüne sermektedir.

5. Çözüm Önerisi ve Sonuç

Tahrik söyleminin bir suç olarak mı, yoksa hak olarak mı nitelendirileceği sorunsalı, hem İHAM’ın yaklaşımına hem de Türk kanun koyucunun iradesine mercek tutulacak olursa; ancak nefret veya şiddet söylemi teşkil eden tahrik söylemlerinin “suç” olması gerektiği, geriye kalanların ise ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair bir çıkarım ile sonuca ulaşılabilir.

Kanaatimce, gerçekten “açık” ve “yakın” bir tehlike oluşturmadığı sürece, tahrik söylemi de ifade özgürlüğünün kapsamındadır. Zira, her nefret-şiddet söylemi bir “tahrik” olarak nitelendirilebilir olsa da, her tahrik söylemi nefret-şiddet söylemi kapsamına girmek durumunda değildir. Aynı doğrultuda, halkı inciten, rahatsız eden, şoke eden, onların bir bölümünün aleyhine olan ve provoke edici söylemlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, hatta ifade özgürlüğünün korumasına muhtaç olan asıl ifadelerin bu tür ifadeler olduğunu öne süren yerleşik AYM ve İHAM kararları mevcuttur:

İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan,    onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz.[28]

(…) basın özgürlüğünün kapsamının, demokrasi ile yakın ilişkisinin doğal sonucu olarak, bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir.[29]

Suçun ifade özgürlüğü ihlallerine ve öngörülen işlevini yerine getirememesine sebebiyet veren uygulama defosunun ortadan kalkması için, üç alternatif çözüm önerisi sunulacaktır:

1. İstikrarlı olarak hükmü hatalı biçimde uygulayan hakim ve savcıların sorumluluğuna gidilebilir. Ceza Muhakemesi Kanunu m. 141/4’te, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve savcılara tazminat hususunda devletçe rücu edileceği düzenlenmiştir. Ancak ihlaller açısından daha önleyici ve caydırıcı olması için, kanaatimce bu hükmün uygulanmasında “kötü niyet” veya “ağır ihmal” tespit edilen durumlarda hakim ve savcıların disiplin sorumluluğuna, hatta kimi zaman cezai sorumluluğuna gidilmelidir. Zira, bu suçtan alınan mahkumiyet dolayısıyla İHAM’e yapılan başvuruların ezici bir çoğunluğu, ihlal kararıyla sonuçlanmaktadır ve bu durum, esasında direkt olarak muhakeme sürecinde görev alan kişilerin de sorumluluğundadır. Yakın zamanda bir savcının aynı suç maddesi üzerinden üç farklı skandala yol açtığı düşünüldüğünde, Amerikan hukuki realizmini temel alan bu yaklaşım uygulanabilirse muhtemelen olumlu bir sonuç verecektir.
2. Mevzuat değişikliği yapılmak suretiyle, zaten nefret ve şiddet söylemlerini cezalandırmayı amaç edinen suçun ve elbette aynı maddenin 2. ve 3. fıkrasındaki suçlar başta olmak üzere nefret-şiddet söylemiyle uzaktan yakından ilişkilendirilen tüm suçların, İHAM’ın kriterleri paraleline incelenmek üzere; hem birer suç olarak hem de bu suçun pratik metodu (muhakeme edilmesi) bakımından  revize edilmesi düşünülebilir.
3. Çift yönlü olumsuz etki yaratan bu suçun ve benzeri suçlara dair maddelerin komple ilga edilmesi de bir seçimdir. Bu görüş, bizleri bir ölçüde ifade özgürlüğünün mutlak olduğunu öngören ABD yaklaşımına yakınlaştırır. Yeni kanun döneminde bir ölçüde azalmış olsa da, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu vaktiyle epey tartışma konusu edilmekteydi.[30]

Tahrik söyleminin, hukuk tarihinde bir hak olarak başlayan yolculuğu, nefret ve şiddet söylemlerinin yasaklanması kaygısıyla “suç olabilecek bir söylem” olarak devam etmektedir. İHAM’ın verdiği sık ihlal kararları dolayısıyla ilgili ceza hükmü 5237 sayılı yeni TCK’da m. 216/1 şeklinde revize edilmiş olsa dahi, bu değişiklik uygulamadaki ifade özgürlüğü sorununu çözmeye yetmemiştir. Başka bir deyişle, tahrik söylemini yasaklayan ceza kuralı, esas itibarıyla nefret-şiddet söylemlerini cezalandırmayı amaç edinmekte ise de, neticede ne o söylemleri cezalandırabilmekte ne de halkın ifade özgürlüğünü aleniyetle, rahat bir şekilde kullanabileceği bir ortamı mümkün kılmaktadır. Bu çift yönlü sorunun çözümü için Türkiye’de en çok dillendirilen öneri, ilgili maddenin ilga edilmesi olmuştur. Ancak bu durumda da nefret ve şiddet söylemlerini cezalandırmayı konu edinen normlardan en önemlisi yürürlükten kalkmış olacaktır; kaldı ki bu varsayımda bile, halkın “tahrik söylemi”nin mahkemelerce ifade özgürlüğü bağlamında ele alınıp alınmayacağı tartışma konusudur. Zira, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu serbest hareketli bir suçtur ve eğer bu tür bir suç, “düşünce suçu” halini almış ise, bu düşünce suçunu cezalandırmak için bu kez de başka hükümlere istinat edilmesi, başka bir deyişle suçu cezalandırmak için başka bir kanun hükmü üzerinden kılıf bulunması veya oluşturulması gayet ihtimal dahilindedir. O halde, ortada bir hukuk sorunundan da öte; bir zihniyet sorununun bulunduğunu, meselenin hukuk devleti olmak ile olmamak ile doğrudan bağlantılı olduğunu önemle belirtmek gerekir.

Demokrasinin kurumsallaşamadığı, erkler arasında denge-denetimin sağlanamadığı bir ülkede siyasal iktidar figürleri, düşünce özgürlüğüne veya başkaca temel hak ve özgürlüklere saygı duymayı tercih etmiyorlarsa, bu sorun ne uygulanan kanun hükmünün ilgası ile, ne kanunu hatalı tatbik eden hakimleri ve savcıları müstakilen yaptırıma tabi tutarak, ne de kanunu tekrar tekrar revize ederek tam anlamıyla çözülebilir. Esas çözümü görmek için, sorunu salt pozitif hukuk üzerinden okumak akıllıca bir çözüm olmaz; bu durumda ağaca değil, ormana bakmak gerekmektedir.

Nitekim yukarıda sözü edilen gerçekliğe rağmen, hak ve özgürlük rejimlerinin problemli olduğu ülkelerde sadece bir zihniyet değil, aynı zamanda mevzuat-pratik hukuk sorununun da olduğu ve bir noktada bunun da çözülmesinin gerektiği hususu yadsınamayacaktır. Yazının konu edindiği suç tipi, her yönüyle toplumda yaygın bir “chilling effect”e neden olmakta; özellikle internet dolayısıyla farklı fikirlere maruz kalmaya nispeten açık olan genç bireylerin depolitize edilmesine, hatta kimi zaman toplum içinde erimesine yol açmakta ve toplumun çoğulcu bir yapıya evrilmeye ufak bir eğiliminin olduğu olumlu bir senaryoda dahi bu durumu örselemektedir.[31]

İfade özgürlüğü ve “düşünceyi-tutumu açıklama” fikrinden yola çıkan diğer haklar ve özgürlükler; bir devlet için, demokratik bir hukuk devleti olup olmamak bakımından turnusol kağıdı gibidir. Düşünce suçu halini alan suç tiplerinin mevcudiyeti de ifade özgürlüğünün karşısındaki en büyük engellerden biridir.

---

Kaynakça

• Demirbaş, A. Timur, Nefret Söylemi ve Nefret Suçları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 19(3), 2017, 2693-2701.
• Ergüne, Elif,TehlikeSuçları Bağlamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçları (TCK m 216), İstanbul Hukuk Mecmuası, 78 (3), 2020, 1675-1721.
• Özsoy, Şule, Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Düşünceyi Açıklama Hakkına İlişkin Standartlar, TBB Dergisi, 56, 2005. 29-47.
• Şirin, Tolga, Türkiye’de Düşüncenin Tutsaklığı 2 – İfade Özgürlüğü’nün Yeşili, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2021.
• Tahiroğlu, Bülent ve Erdoğmuş, Belgin, Roma Hukuku Dersleri, İstanbul: DER Yayınları, 2016.
• Toroslu, Haluk, Kamu Barışına Karşı Suçlar Bakımından Tahrik Kavramı, Muharrem Özen ve Metin Feyzioğlu (Ed.) Prof. Dr. Nevzat Toroslu’ya Armağan, Ankara: Ankara Üniversitesi Yayınları, 2015, 1201-1231.
• Süngü, Fatih, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarında ‘Chilling Effect’ Kavramı, İnsan Hakları Yıllığı, 2021, 105-134.
• Wilde, Oscar, Donian Gray’in Portresi, Çev. Ferhunde Gökyay ve O. Şaik Gökyay, İstanbul: Remzi Kitabevi, 1993.

---

İnternet Kaynakları

• https://en.wikipedia.org/wiki/Valerian_and_Porcian_laws
• http://www.baltaci.av.tr/turk-ceza-kanunu-madde-gerekceleri
• https://www.turkiyegazetesi.com.tr/Genel/a50205.aspx
• https://www.kozmosungenetigi.org/hukukcu-politik-olabilir-mi/
• https://www.hurriyet.com.tr/gundem/ayni-seyleri-yine-soylerim-39119510
• https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2020/13412
• https://insanhaklari.gen.tr/

---

Dipnotlar

• [1] ” Hukuk devletini gerileten, altını oyan, ortadan kaldıran veya oluşmasını engelleyen belirgin ve baskın bir siyasal iradenin olduğu yerlerde, hukuk devleti/hukukun üstünlüğü projesinin yaşayabilmesi veya yeşerip kök salabilmesi bu siyasal iradenin mağlup edilmesi şartına bağlı olacaktır. (…) Türkiye’de yaşayan hukukçudan yalnızca hukukla ilgilenmesini, siyasete karışmamasını beklemenin herhangi bir manası olabilir mi? (…) Siyaset dışı hukuk alanı ölümcül derecede daraltılmış, siyasete taşmayan hukuki analizlerin kıymeti harbiyesi kalmamıştır. Yürürlükteki hukukun uygulanması durumunda ne olacağı belli olan davalar, siyasi iradenin müdahalesi ile esas güzergahlarından saptırılmaktadır.” Ege Aydın, Hukukçu Politik Olabilir mi?, Kozmosungenetigi.org https://www.kozmosungenetigi.org/hukukcu-politik-olabilir-mi/ (Erişim: 31.03.2023)
• [2] Tolga Şirin, Türkiye’de Düşüncenin Tutsaklığı 2 – İfade Özgürlüğü’nün Yeşili, İstanbul: Tekin Yayınevi, 2021, s. 337-338.
• [3] Magistralık, Antik Roma Devleti’ndeki yönetici statüsüdür. Krallık devrinde tek magistra kraldı. Cumhuriyet dönemiyle birlikte magistralıkların sayısı arttı; Örn: Consul, censor, tribulus plebis…
• [4] Tribunus plebis, Roma’nın cumhuriyet dönemindeki magistralardan biri olup pleb sınıfının temsiliyetini ve patricius sınıfına karşı korunmasını sağlama görevini üstlenmektedir. (Bülent Tahiroğlu ve Belgin Erdoğmuş, Roma Hukuku Dersleri, İstanbul: DER Yayınları, 2016, s. 10.) Ayrıca P.P. Laeca, Roma tarihinde derin izler bırakmış olan tribunus plebislerden biri olup “Valerian and Porcian laws” olarak anılan kuralların bir kısmı da kendisinin eseridir. (Valerian and Porcian Laws, https://en.wikipedia.org/wiki/Valerian_and_Porcian_laws, Erişim Tarihi: 06.02.2022)
• [5] Haluk Toroslu, Kamu Barışına Karşı Suçlar Bakımından Tahrik Kavramı, Muharrem Özen ve Metin Feyzioğlu (Ed.) Prof. Dr. Nevzat Toroslu’ya Armağan, Ankara: Ankara Üniversitesi Yayınları, 2015, 1209-1212..
• [6] Mahkeme, bu tutumunu hem kuruluşuna sebebiyet veren tarihsel olayların ilham verdiği içtihatlarına, hem de yine bu gerekçeyle “yaşayan bir belge” olarak tanımladığı İHAS’in 17. maddesine dayandırmaktadır.
• [7] Oscar Wilde, Donian Gray’in Portresi, Çev. Ferhunde Gökyay ve O. Şaik Gökyay, İstanbul: Remzi Kitabevi, 1993, s. 222.
• [8] Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 97 (20) sayılı tavsiye kararından alınmıştır.
• [9] Ivanov v. Rusya, ECtHR, 35222/04, 20.02.2007; Norwood v. Birleşik Krallık, 23131/03, 16.11.2004; Glimmmerveen & Hagenbeek v.Hollanda, 8348/78 –  8406/78, 11.09.1979 örneklerinde, başvurucuların ifadelerinin nefret söylemi içine giriyor olmalarından mütevellit olarak “kabul edilemezlik” kararı verilmiştir.
• [10] Açık ve Yakın Tehlike Öğretisi için bkz. Şirin,  s. 100-105.
• [11] Şule Özsoy, Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Düşünceyi Açıklama Hakkına İlişkin Standartlar, TBB Dergisi, 56, 2005, s. 30-32.
• [12] Bkz. Mehmet Alp Didinmez, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Üç Aşamalı Testi, KHM, 1 (1), 2021.
• [13] A. Timur Demirbaş, Nefret Söylemi ve Nefret Suçları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 19(3), s. 2696.
• [14] İlgili maddenin gerekçesinde, birinci fıkradaki suçu ele alan bölüm dikkate değerdir: ”  (…) Suçu oluşturan ‘tahrik’, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür ta­vırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. (Türk Ceza Kanunu Madde Gerekçeleri, Madde 216, http://www.baltaci.av.tr/turk-ceza-kanunu-madde-gerekceleri, Erişim tarihi 04.02.2022.)
• [15] 1998-2018 yılları arasında, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu dolayısıyla yapılan ifade özgürlüğü müdahaleleri, 51 kez İHAM’e taşınmıştır. Bu müdahalelerin 50’sinde ifade özgürlüğüne yapılan müdahale haksız bulunmuştur. 7 davada ifadenin teması İslamidir, 1 dava komünizm ile ilişkili olup kalan 43 davanın tümü Kürt sorunu ile ilişkilidir. Bir kararda ise, yapılan müdahale haklı bulunmuştur. (Şirin, s. 339.)
• [16] Fatih Süngü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarında ‘Chilling Effect’ Kavramı, İnsan Hakları Yıllığı, 2021, 39 (1), s. 109.
• [17] ” Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. ” (Türk Ceza Kanunu Madde Gerekçeleri, Madde 216.)
• [18] “Açıklık, tehlike halinin kuşkuya yer bırakmayacak bir özellik arz etmesi; yakınlık ise, kullanılan ifadelerin zarar yaratma ihtimalinin yakın olması anlamına gelmektedir.” (Elif Ergüne, Tehlike Suçları Bağlamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçları (TCK m 216), 2020, 78 (3), İstanbul Hukuk Mecmuası, s. 1694.)
• [19] “Siyasal güç, istediği fiili suç olarak tanımlayabilme ayrıcalığına sahip değildir. Siyasal güç bu anlamda elverişli olmayan bir fiili suç sayamayacağı gibi, hakim de fiilin hukuken korunan menfaati ihlal etmeye elverişli olduğunu tereddütsüzce saptamadıkça ceza veremeyecektir.” (Toroslu, s. 1222)
• [20] Örneğin, İHAM,  Mehdi Zana v. Türkiye (29851/65, 06.03.2001) kararında başvurucuya müdahale (752 sayılı kanun m. 312/2) uygulanmasının ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. Başvurucu, Türkiye’de yasaklı olan bir düşünceyi temsil etmekte idiyse de, o söylemde bulunurken hem bir belediye başkanıydı; hem de bir şiddet ortamı söz konusuydu. O bağlam için kendisinin muktedir konumda olduğu pekala söylenebilecektir.
• [21] Somut tehlike, burada ya suçun unsurudur ya da objektif cezalandırabilme şartıdır. İki halde de, somut olayda somut tehlike olarak nitelendirilebilecek bir durum yoksa, ceza verilemeyecektir.
• [22] Bölümde ele alınan suçun medyaya yansıyan en skandal örneği, şarkıcı Gülşen Bayraktar Çolakoğlu’nun: “İmam hatipte okumuş daha önce kendisi. Sapıklığı oradan geliyor herhalde.” şeklinde sarf ettiği ifade dolayısıyla, bu ifadeden dört ay sonra, TCK m. 216/1 uyarınca tutuklanmasıdır. İlgili ifadenin teknik olarak TCK m. 216’da yer alan üç suçla uyuşmaması bir yana; pratik hukukta “yatarı” bile olmayan bu suçlardan, düşünce suçu olarak tezahür ettiğini en çok gördüğümüz suçun farklı fikirlere yönelik bir baskı aracı olarak kullanılmış olması, gündemden çok daha önce kaleme alınmış bu metnin mesajını pekiştirmektedir. Görülen odur ki, bazı şeyler hiç değişmez. Ek olarak, Gülşen için tutuklama isteminde bulunan savcının, çok yakın zamanda Prof. Dr. Celal Şengör’ü de “Onların hepsi masal. İbrahim diye bir adamın yaşadığı malum değil…Bütün bu söylenen kişiler tarihte yok. (…)Musevilik, Hristiyanlık, arkasından İslam yani Museviliğe bakıyorsun Musa peygamber diyorlar. O adamı da tarih bilmiyor. Yok öyle bir isim.” şeklindeki ifadelerden ötürü TCK m. 216/3 uyarınca ifadeye çağırdığını belirtmek gerekir.
• [23] Bu minvalde bir örnek makale: Aykut Ersan, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama, TBB Dergisi, 111, 2014
• [24] Hakan Aygün başvurusu, AYM, 2020/13442, 12.01.2021.
• [25] Yargıtay 18. Ceza Dairesi, E. 2018/3616 , K. 2019/598, 08.01.2019.
• [26] Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E.2010/7607, K.2012/6296, 29.02.2012 ve E.2010/6293, K.2012/21247, 20.06.2012.
• [27] Yarar v. Türkiye, 57258/00, 19.12.2006.
• [28] Handyside v. Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976.
• [29] İHAM, Radio France ve Diğerleri V. Fransa, 53984/00, 30.03.2004’ten aktaran AYM, Ali Suat Ertosun başvurusu, 2013/1047, 15.04.2015.
• [30] Örneğin Bülent Arınç, Fazilet Partisi’nde başkanvekili olduğu dönemde: “Türkiye AB’ye tam üye olmak istiyorsa, 312. maddeyi kaldıran düzenlemeyi Meclis’e getirmelidir.” diyerek bu suçtan rahatsızlığını vurgulamıştı. (Hürriyet Gazetesi, 17 Aralık 1999, www.hurriyet.com.tr/gundem/ayni-seyleri-yine-soylerim-39119510, Erişim Tarihi: 06.02.2022). Açıkçası, 6 Aralık 1997 yılında, o dönem İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı olan Recep Tayyip Erdoğan’ın okuduğu şiirde geçen ifadeler dolayısıyla aynı suçtan hüküm giydiği düşünülürse, bir dönem için odağın bu suça kaymış olması gayet doğaldır. Liberal Demokrat Parti’nin ise, politik duruşu uyarınca doğal olarak evvelden beri eski 312. maddeye karşı olduğunu belirtmek gerekir. (Türkiye Gazetesi. 18.03.2000, www.turkiyegazetesi.com.tr/Genel/a50205.aspx, Erişim Tarihi: 06.02.2022)
• [31] Fatih Süngü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kararlarında ‘Chilling Effect’ Kavramı, s. 131.