“Hukuk nedir?” sorusunu işittiğimizde, şayet hukuk ile haşır neşir değilsek, önce bir duraksarız; hemen ardından, aklımıza başka bir kavram gelir: Adalet. Zira hukuk, zihinlerde, nispeten “algısal” olan adalet kavramının, olgusal düzlemde tezahür bulma vasıtası olarak çağrışım bulabilmektedir. Biraz daha ileri gidersek; idealist bir tanımlama yaparak hukuku “adalet sağlayıcısı olan kurallar” olarak yorumlayabiliriz. O halde, adalet biriciktir; hukukun (olanın) amacı ve işlevi ise adalete (olması gerekene) uygun bir düzen meydana getirmektir.
Kimimizin aklına gelecek ilk şey ise devlettir. Hukuk, kamu otoritesinin, egemenin öngördüğü ve cebren uymamızı sağladığı kurallar bütünü ve düzen olarak da çağrışım bulabilmektedir. Devletten ayrı olarak düşünülemez ve devletin normatif faaliyetinin bir ürünüdür.
Dürüst olmak gerekirse, bu çoğu kimsenin aklına gelmez ancak; hukuk, bir tür sosyal düzen kuralı türü; kültür dediğimiz komplike olguya içkin bir toplumsal gerçeklik olarak da algılanabilmektedir. Bu algıya göre de, toplumun, sosyal ilişkilerin dinamizmi hukuku var etmekte ve şekillendirmektedir.
Aklımıza gelen, ilişkilendirdiğimiz sözcüklerin ve biçtiğimiz işlevlerin hemen hepsi, bundan yüzlerce, hatta binlerce yıl öncesine kadar kökleri uzanan ekollerin ortaya attığı fikirlerle bazı noktalarda örtüştüğü gibi, bunların günümüze kadar uzanan hukuk uygulamalarını etkilemiş olmaları elbette kaçınılmazdır. Ben de, “hukuk nedir, işlevi nedir” sorularına yanıt arayan, hukuka ilişkin teorileri genel hatlarıyla; tartışmalardan, düşünürlerin şahsından ve teorilerdeki içsel ayrımlardan olabildiğince uzak durmaya çalışarak sunmaya ve mevcut hukuk düzeni ve hukuk kuralları üzerindeki etkilerini izah etmeye çalışacağım.
İlk olarak değinmem gereken husus şudur ki; hukukun, üzerinde tümüyle uzlaşılmış bir tanımı yoktur. Bu durum, kavrama çeşitli açılardan yaklaşan, köklü kabul farklılıklarına sahip olan, birbirinden güçlü ve etkili teorilerin mevcut olmasından kaynaklanır. Bu cihetle, hukukun üç boyutunun mevcut olduğu kabul edilmektedir.[1] İlk boyut, “etik”tir. Hukuk, adalet veya ahlak gibi soyut kavramlarla ilişkilendirilebiliyorsa, akıl veya vicdan kaynaklı değer yargılarına tabi tutulabiliyorsa, bu boyutun içerisinde bir değerlendirmeden söz ediyoruzdur. İkinci boyut, “toplumsal (sosyal) olgu”dur. Buna göre hukuk, toplumun bağrından ortaya çıkar; geçerliliğini ve dinamizmini toplumsal ilişkilere ve sosyal dayanışmaya borçludur. Üçüncü boyut, “norm”dur. Hukuk kuralı, iktidarın iradesine yahut kendisinden üstün olan diğer hukuk kurallarına uygun olarak türetilmişse ve yorumlanmakta ise, kendi kendini doğrulayan bir sistemden söz edebiliriz; bundan öte bir tartışmaya lüzum yoktur, kural geçerlidir.
Hukuku, farklı teorilerden beslenen bu üç boyutla izah etme fikri, bir nevi teorik bir “uzlaşmanın” ürünü olarak kabul edilmektedir. Şimdi, saydığım boyutları şekillendiren teorilerden bahsedelim. Ancak bahsetmeden önce, teorileri gerçekten idrak edebilmek adına, birçoğunun yalnızca ismini dile getirmekle yetinebileceğim düşünürlerin de ayrıca incelenmesini önermek durumundayım. Onlar ki, birçok temel noktada birbirlerinden ayrılmışlar; birbirlerinin fikirlerini, eleştirmek suretiyle ileri taşımışlar ve beraber anıldıkları teorilere özgün nüanslar eklemişlerdir.
Doğal Hukuk Teorisi
Tarihin her dönemine damgasını vurmuş olan doğal hukuk teorisi, fikirsel temellerini Antik Yunan’da; Sofokles, Sokrates, Platon, Aristoteles’e ve Antik Roma’da Cicero’ya kadar uzanan bir düşünürler zincirinde bulur. Saydığım düşünürler, birbirlerinin fikirlerini eleştirmiş, ileri taşımış ve doğal hukuku “teorize eden” kişilere bir ham madde sunmuşlardır; doğal hukuku bir kuram olarak anmamızı sağlayan kişilerden ilki, Aquinolu Thomas olarak kabul edilir.[2] Kuramın iç ayrımlarına ve düşünürlere, isimlerini anmak haricinde değinememek, zamanla ve düşünürden düşünüre büyük değişiklikler gösteren doğal hukuk anlayışlarının “buluştuğu noktalar”dan ötesine geçmemi engelleyecektir.
İlk olarak bahsetmemiz gereken, teoriyi karakterize eden bir nokta vardır; doğal hukuk kuramının üzerine eğildiğimizde, hukuku izah ederken her zaman için bir ikilikten (düalizm) söz ederiz: Pozitif hukuk ve onun üzerinde yer alan, ondan üstün olan, evrensel nitelikteki doğal hukuk. Doğal hukuk teorisine göre, halihazırda mevcut olan, normatif insan faaliyetleriyle üretilen ve uygulanan kuralların yanı sıra, evvelden var olan; insan üretimi olmayan, başka bir deyişle doğada “asılı duran” ve değer cihetiyle daha üstün olan kurallar da mevcuttu. Bu kurallar, akıl yürütülerek ulaşılabilir vaziyetteydi. Özetle, doğal hukuk teorisi; olanın (pozitif hukuk), olması gerekene (doğal hukuka) uygun bir biçimde dizayn edilmesi gereğine ve “adalet”in bu surette zuhur edeceği fikrine dayanmaktadır.[3]
Teorinin metinsel yansıması, milattan önce, Antik Yunan’da yazılmış olan “Antigone” eserine kadar uzanmaktadır. Sofokles, meşhur tragedyasında, Antigone isimli karakterin, yeni kral Kreon’un, ölüm müeyyideli negatif buyruğuna (kralın buyruğu hukuk kuralı olarak kabul edilebilir) karşı çıkmasını, buyruğun Zeus’un kurallarına aykırı olduğunu öne sürmesini, icra etmesi yasak olan eylemi icra etmesini anlatır. Antigone, tanrısal kaynaklı olan doğal hukukun, pozitif hukuktan üstün olduğunu öne sürerek; adeta teokratik bir doğal hukuk yorumu yapmıştır.[4]
Doğal hukukun varlığı ve pozitif hukuk karşısındaki üstünlüğü, ilk başta tanrısal bir dayanağa sahipken[5], Aydınlanma çağı düşünürlerince bu dayanak “sosyal sözleşme (toplum sözleşmesi)” olarak anılan bir faraziye haline getirilmek suretiyle “laikleşmiştir”[6] Ancak teorinin tarihsel safhalarının tümünde, pozitif hukukun adil olup olmadığı, doğal hukuka uygunluğuna izafi olarak değerlendirilmektedir. Değişen husus, doğal hukukun değer yargılarının kaynağıdır. Laikleşmenin pratiğe yönelik farkı ise, devlete, belli başlı somut hak ve özgürlükleri tanımak ve korumak yükümlülüğünü yükleme prensibinin söz konusu olmasıdır. Sosyal sözleşmeye göre, devletin henüz var olmadığı eski dönemlerde, insanlar doğa durumundadır. Doğa durumunda, çoğu zaman (ve birçok sözleşmeci düşünüre göre) birbirlerinin birtakım haklarına riayet etmektedirler. İnsan ilişkileri ve dolayısıyla uyuşmazlıklar kompleks bir hale bürününce, insanlar, hakları için bir tür güvence sağlamak adına, birbirleriyle anlaşma yapıp devleti kurmuşlar ve tam anlamıyla “toplum” halini almışlardır. Bunu yaparken, devletten nizam beklemiş ve birtakım haklarından vazgeçmişlerdir; ancak ezelden var olan belli başlı hak ve özgürlükler dokunulmazdır ve devlet bunları korumakla yükümlü olduğu gibi, kendisi de bunlara riayet etmelidir. Doğa durumundan itibaren var olan bu hak ve özgürlükler, “doğal haklar” olarak anılır ve devletin bunlara kesinlikle riayet etmek, dokunmamak mecburiyetinde olduğu fikri, doğal hukuk anlayışını ifade eder.
Sözleşmeden önceki doğa durumuyla, sözleşmenin içeriğiyle ve doğal haklarla ilgili farklı fikirler ve yaklaşımlar da söz konusu olsa da, Aydınlanma Çağı düşünürlerinin baskın fikirlerini[7] genelleyerek derlemeye çalışırsak bu bilgileri vermemiz mümkündür. Doğal hukuk teorisi ve sözleşme faraziyesi, dünya üzerinde etkisini yitirmeye başladığı zaman dilimine doğru, birçok anayasal metnin; hatta “anayasa” ve “insan hakları” kavramlarının oluşumunda oldukça etkili olmuştur. [8] Hukuku “insan onuru, özgürlük, adalet” gibi soyut kavramlarla ilişkilendirmek için oldukça ideal bir teori olarak görülmüştür.
20. yüzyıla doğru, doğal hukuk teorisi; pozitivizm ile empirizmin yayılışı ve dolayısıyla pozitivist hukuk teorisi gibi teorilerin güçlenmesiyle, teori sahasında gitgide etkisini ve geçerliliğini yitirmeye başlamış, yerini büyük oranda pozitivist hukuk teorilerine bırakmıştır. Ancak son yol ayrımı, dünya tarihi için hiç de hoş olmayan bir noktada, II. Dünya Savaşı’na kadar uzanan süreçte, savaş döneminde ve sonrasındaki 10 yıllık periyotta belirecektir. Almanya’da, Nasyonal Sosyalist Alman İşçi Partisi’nin iktidara gelmesi ve akabinde, pozitivist hukuk nazarında yaklaşırsak; büyük ölçüde “hukuksal” bir zeminde yürütülen normatif faaliyetlerin, bilhassa savaş dönemi nazara alınırken tartışılacak “hukukun bağlayıcılığı” meselesinin, doğal hukuk teorisinin takriben çeyrek asır için tekrardan revaçta olmasını sağladığı görülmektedir.[9] Bu süreç, Aydınlanma düşünürlerinin ve fikirlerinin tekrarı halinde değil, düşünürlerin mevcut konjonktürdeki teori ve olguları eleştirmesi, tahlil etmesiyle ilerlemiştir. Dolayısıyla “tabii hukuk rönesansı” olarak adlandırılır.[10]
Adalet, hak, irade, sosyal sözleşme gibi kavramların her biri, hem doğal hukuk teorisi özelinde, hem diğer teoriler ve düşünürler bakımından; hem de apayrı olarak (hukuk için) daha derin biçimde incelenmeye değer ve muhtaçtır. Ancak, yazıyı yüzeysel; ama bir yandan da derinleşmeye teşvik edici kılmak adına, sadece bu durumdan bahsetmekle yetineceğim.
Pozitivist Hukuk Teorisi
Pozitivist hukuk teorisinden, ya da daha “teorilerinden”, bahsetmeden evvel, pozitivizmin ne olduğunu açıklamak daha uygun olacaktır. Pozitivizm, Auguste Comte tarafından sistematize edilen[11], 19. yüzyıl ürünü bir felsefe akımıdır. Daha ziyade “bilgi felsefesi” dalında ele alınmakta olup bilginin ancak olgulardan, akıl yürütme, gözlem veya deney yoluyla elde edilebileceğini, gözlemlenebilir olmayanın, “bilinebilir” de olamayacağını savunur. Bu cihetle metafiziksel kavram ve ögeleri (Tanrı, adalet, ahlak gibi) reddeder ve özellikle bilimin bunlardan tamamen arınmasını öngörür.
Pozitivist hukuk fikri de, pozitivizm akımının hukuktaki tezahürüdür. Bu kuramın penceresinden, hukuk da, bir bilim dalı olarak; hem diğer disiplinlerden, hem de teorisindeki metafiziksel kabullerden-ögelerden arındırılmış olarak incelenmelidir. Pozitivist hukuk teorisi, doğal hukuk teorisiyle derin bir hesaplaşma içine girer ve doğal hukuk teorisinin çekirdeğini teşkil eden ikiliği reddetmekle başlar: “Doğal hukuk yoktur”. O halde, “hukuk”un salt mevcudiyet alanı, olgusal zemindir. Hukuk, bir olgudur; gözlemlenebilir niteliktedir. Peki, biz gözlem yaptığımızda, ulaştığımız şey bize “hukuk”u verecekse, bu ne olacaktır? Pozitivist hukuk teorisi, tam da bu soruya verilen yanıtların çeşitliliğinden ötürü mühim farklılıklar ihtiva etmektedir.
Teorideki içsel farklılıklar, her biri ayrı birer teori teşkil edecek ölçüde derindir. Ayrımlar, öngörülen hukuk kaynağına, başka bir tabirle “gözlemlediğimiz vakit algılayacağımız şeye” göre değişiklik göstermektedir.
Thomas Hobbes İle İlgili Mühim Bir Not
Pozitivist hukuk teorisini meydana getiren “pozitivist teorilere” değinmeden önce, doğal hukuku izah ederken yapmış olduğum gibi, pozitivist hukuk teorisinin ham maddesini, teorizasyonun sacayağını ortaya koyan düşünürün de kim olduğunu belirtmek gerekir. Bu isim Thomas Hobbes’tur. 19. yüzyılda pozitivizm ile paralel olarak gelişim gösteren pozitivist hukuk teorisi, pozitivizm akımının metotları ve anlayışı doğrultusunda, büyük ölçüde Hobbes’un fikirlerinin üzerine inşa edilmiştir.[12] Bu noktada, akıllarda iki sorunun belirmesi muhtemeldir: 1- Thomas Hobbes’u, doğal hukukçu olarak belirtmemiş miydik? (7. dipnot) 2- Pozitivizm düşünce akımının kendisi 19. yüzyılda ortaya çıktı ise, “pozitivist” bir hukuk teorisi nasıl oluyor da 17. yüzyılda yaşamış olan Hobbes’un fikirlerine dayanıyor? Bu iki soru, Hobbes’un özgün fikirlerinden ve onu doğal hukukçu-pozitivist hukukçu seçenekleri içinde net olarak nitelendirmenin zorluğundan kaynaklanır.
Olabildiğince basitleştirerek şu şekilde yanıtlayabiliriz; Hobbes, yeryüzünde doğal hukukun varlığını ve birtakım doğal hakların mevcudiyetini, net biçimde kabul etmektedir.[13] İkiliği (doğal hukuk-pozitif hukuk) kabul ettiği an, zaten pozitivist hukuk teorisinin sınırlarından çıkmış olmakta; üstüne üstlük, “sözleşmeci” düşünürlerden olmasıyla, yani doğa durumundan devlete geçişi simgeleyen “sosyal sözleşme” faraziyesini kabul etmesiyle de doğal hukuk teorisi sınırları içinde düşünmektedir. Lakin niteleme probleminin ardındaki sebep, Hobbes’un, doğal hukuk teorisinin halihazırda alternatifinin olmadığı bir konjonktürde “düşünmüş” olmasına rağmen, kendisinin, doğal hukukun başka temel kabullerine uymayan, hatta pozitivist teorilerden birisiyle oldukça uyuşan, adeta çığır açan fikirlerinin de mevcut olmasıdır. Dönemi için nev-i şahsına münhasır bir düşünür olan Hobbes’a göre, insanlar bencil varlıklardır; aralarında menfaat çatışması olması kaçınılmazdır ve Hobbes’un vecizesiyle ile ifade edecek olursak: “insan insanın kurdudur.”[14] Sosyal sözleşme ve dolayısıyla devlet olmadıkça, “herkes herkese karşı daima savaş halindedir.”[15]Devlet var olduktan sonra, kaosun önlenmesini, düzenin sağlanmasını sağlayan, bu cihetle üstün olan “gerçek” hukuk, devletin ortaya koyduğudur. Hatta, doğal hukuk, devletin öncesinde yasa bile ihtiva etmez.[16]
Hobbes’un, doğal hukukun varlığını kabul etmesine karşın, içini oldukça boşalttığını ve devletin kuruluşuyla birlikte ortaya çıkan pozitif hukuku, doğal hukukun üstünde değerlendirdiğini görüyoruz. Hobbes, “gerçek” hukuk ile devletin varlığını birbirine koşullandırmasıyla, adeta pozitivist teorilerden ilki olan “iradeci” pozitivizmi savunmuştur.
a) İradeci (Analitik) Pozitivizm
Hobbes’un yaklaşık iki yüz yıl önce attığı temel üzerinde yükselen iradeci pozitivizm, belli bir döneme kadar, pozitivist teoriler arasında en revaçta olanıydı. İngiltere’deki hukuk anlayışını temsil etmekteydi. Teori, üst başlığını (pozitivizm) temel alarak; hukukun “gözlem” yoluyla algılanıp ortaya konabilecek bir olgu olduğu kabulünden yola çıkmaktadır. Dayandığı farklı fikir ise, hukuku algılamanın en uygun biçiminin, “devlet iradesi” olduğudur. Teoriye göre, hukuk; yasakoyucu yetkisini haiz bir gücün, önceden belirli usullerle koyduğu kuralları ifade eder. Her kural, diğer taraftan da emir (buyruk) niteliğindedir ve uyulması, devletçe uygulanacak müeyyide ile güvencelenmektedir. Görüldüğü üzere, “hukuk” olma kriteri, herhangi bir değer yargısını içermemektedir. Bu özelliğiyle oldukça şekilci, dolayısıyla hukuku belirlenebilir kılan bir yaklaşımdır. Keza teorinin öncüsü olarak kabul edilen John Austin, hukuku, ilk olarak içeriği genel-geçer biçimde belirlenmesi mümkün olmayan ahlaktan katı biçimde arındırarak ve bir değer yargısı olan adaleti de, kendisi üzerinden hukukun geçerliliğini tartışacağımız ölçüt olmaktan çıkararak işe başlamıştır.[17] Ona göre, hukukun bir bilim olabilmesinin tek yolu, pozitivizme uygun olarak, tamamı ile mantıksal biçimde algılanmasından geçmektedir. Öyle ki, hukuk neredeyse matematik gibi formülize edebilir kılınmak istenmiştir. Bu uğurda, hukukun kapalı bir mantık sistemi oluşturduğu, başka hiçbir sosyal disipline başvurmayacağı ve bu yaklaşımı pekiştirmek adına, hukuk kurallarının salt lafzi yorumlanabileceği fikri benimsenmiştir.[18]
II. Dünya Savaşı zamanlarındaki vahim deneyimlerinin ardından, doğal hukuk teorisine teslim olmayan düşünürler, iradeci pozitivizmi revize etmeye, hatta normların içeriğindeki manevi-soyut ifadelerden yola çıkarak, bu ifadeleri “hukukun geçerlilik şartı” haline getirmeye çalışmışlardır. “İnsan onuru, eşitlik, saygı, hakkaniyet” gibi sözcükler, oldukça göreceli ve soyut olmalarına karşın, bunların anayasal metinlerde ve kanunlarda yer almaları; uygulamada da dikkate alınmalarını, yorumlanmalarını gerektirmiştir. Bu kıvrak yorum, pozitivist hukuk teorisinin, doğal hukuk karşısında attığı bir geri adım olarak dikkate alınabilir. Ancak bir o kadar da “pozitivist” bir yaklaşımdır; ilgili sözcükler, “hukuku teşkil eden” metinlerde yer almaktadır, kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre[19] dikkate alınmaları gerekmektedir.[20]
b) Sosyolojik Pozitivizm
Pozitivizm akımının meydana gelmesi ve yükselişi nasıl hukuksal pozitivizme yol açtıysa; bir bilim dalı olan sosyolojinin de aynı düşünür (Comte) tarafından kurulması, hukukun sosyolojik pozitivist teorisinin de önünü açmıştır. Bunun da bir pozitivizm biçimi olması, hukuku bir olgu olarak ele almasından kaynaklanmaktadır; ancak bu teori, hukuku iktidarın iradesinin normsal-buyruksal dışavurumu olarak değil; topluma içkin bir sistematik bütünlük, toplumun bir iradesi olarak görmektedir.[21]
Buna göre, bir sosyal davranış-düzen kuralı olarak hukuk; “sosyal dayanışma” içinde dinamizm sağlayan toplumun ürünüdür.[22] Pozitivist teorilerin ayrılışının, “hukuk bir olgu ise, gözlemle ulaştığımız ‘şey’ bize hukuku verecekse, bu nedir?” sorusuna dayandığını belirtmiştik; bu noktada sosyolojik pozitivizmin yanıtı; kuşkusuz ki “toplumsal olgu” olacaktır.[23]
Devletin “hukuk” diye ortaya koyduğu kuralların (state law) ham maddesi veya dayanağı, başka bir deyişle “gerçek (Duguit’in tabiriyle nesnel) hukuk” toplumsal olgunun ta kendisidir. Esasen hukuk kuralları, birçoğu öncesinde kodifiye edilmemiş olan, toplumsal etkileşim sonucu doğan ilişki ve rejimlerden ötesini yansıtmamaktadır. Bu teori, hukukun devlet ürünü olmadığı kabulü dolayısıyla, devletten önce de var olduğu fikrini de içermektedir.[24]
Öyle ki, bu yazıda değinmeyeceğimiz, sosyolojik teoriyle birçok ortak noktasının[25] yanı sıra, münhasır özellikleri ile de ön plana çıkan[26] bir yaklaşım olan Serbest Hukuk Akımı[27] gibi, bir tür ikiliği tekrardan gündeme getiren yaklaşımlar da vardır. Kısaca bahsetmek gerekirse Serbest Hukuk Akımı’nda; ya devletin izniyle, ya devlet tahakkümünün olmadığı bağlamda ya da devlete rağmen var olan ayrı bir hukuk düzleminin daha mevcut olduğu kabul edilmektedir. Bu düzlem, sosyal ilişkiler kapsamında; iktidar (lider) figürü-normatiflik-yaptırım üçgeni çerçevesinde, birtakım şartların mevcudiyeti halinde vücut bulur. Yaşayan hukuk, toplumda geniş bir yer tutmaktadır. Örneğin, aile, örgüt, hatta gerekli şartları sağladığı vakit bir arkadaş grubunun bile “yaşayan hukuk” ile sürdürülen bir düzen teşkil etmesi mümkündür.
c) Normativist pozitivizm
Normativist pozitivizm teorisi, içeriğini, anayasa teorisi ve anayasa yargısındaki fikirleriyle çığır açan hukukçu Hans Kelsen’in fikirlerinden ve büyük oranda “Saf Hukuk Kuramı” isimli eserinden almaktadır. Ezber bozan teorisyen Kelsen, önceden incelediğimiz Austin’in ekolüne mensup olup, onun “hukuku bağımsız bir bilim kılmak” amacını; pozitivist hukuk anlayışını geliştirerek sürdürmektedir. Hukukun bir bilim olarak inşasının önündeki engellerden birisi de, hukukçuların hukuk dışı alanlara başvurmalarıdır; Kelsen’in rahatsızlık duyduğu ve bir nevi “reçetesini” yazmaya çalıştığı sorun da budur.[28] Bu doğrultuda “hukuk” kavramını değil; ancak hukuku ele alış ve analiz ediş biçimimizi; hukukun metodolojisini, hukuk dışı tüm ögelerden ve bilim dallarından arındırma fikrindedir. Bir olgu olarak hukukun, sosyoloji, siyaset bilimi, psikoloji gibi disiplinlerle etkileşim içinde olması kaçınılmazdır. “Saf Hukuk Kuramı” isimli eser ve teoride, esasen “saf” olarak kılınmak-algılanmak istenen şey, hukuk değil; kuramıdır. O yüzden “Hukukun Saf Kuramı” şeklinde anılmasının daha uygun olduğu fikri öne sürülmektedir.[29]
Kelsen, iradeci ve sosyolojik pozitivizmin, birisi devletin; diğeri ise toplumun olmak üzere, hukuku gözlemlenebilir bir olgu olarak özne(ler)in iradesinde aradığını belirtmekte, bu duruma karşı çıkmaktadır. Normativist teoriye göre, gözlem yaptığımız vakit, elde edeceğimiz şey; ne devletin, ne de toplumun iradesi olacaktır. Peki, hukuk niçin “irade” değildir? Kelsen bu meseleyi, hukuki fiil ve sonuç mefhumlarıyla ilişkilendirerek, oldukça güçlü bir mantığa oturtmaktadır: Hukuk kuralları, insanlara belirli fiilleri gerçekleştirmelerini yahut gerçekleştirmemelerini buyurur; olgusal düzlemde bu kuralların ihlal edilme ihtimalleri de olduğuna göre, bunları, ihlal edilmeleri mümkün olmayan fizik kurallarıyla (doğa kanunlarıyla) aynı biçimde ele almamak gerekir. Keza, fizik yasalarındaki illiyet, örneğin daldan kopan elmanın daldan kopması halinde mutlaka yere düşeceği gerçeğinde olduğu gibi, kesinlik taşır. Bu kesinlik, doğa kanunlarını tespit eden bilim insanlarını, her halde “olan”ı incelemeye yöneltecektir. Hukuk kuralları ise, “olması gereken”i işaret etmekte, bunu sağlamak üzere normatif bir sistem kurmaktadır. Normun, öngördüğü somut şartları karşılayan vaka için uygulanmaya her an hazır oluşu, diğer bir deyişle “olması gereken”i güvenceleme işlevi, hukukun, hukuk düzeninin temelini teşkil eder.[30] Öte yandan, hukuk kurallarına şekli bakımdan yaklaştığımız vakit, yönetmelikler, kanunlar, anayasa, örf adet hukuku gibi sözlü veya yazılı kaynakların da “olan”ı teşkil ettiği unutulmamalıdır. Bu yazılı kaynaklar, belki devletin yahut toplumun iradesidir. Ancak hukuk bunlardan ibaret olarak algılanamaz.
O halde, hukuk düzenini temin eden esas dinamik, kuralı (olanı) öngören özne(ler)in iradesi değil; kuralın, uyulmaması sonucu uygulanacak yaptırımın kaynağı olan, kuralın işlerliğini (olması gerekeni) isnadiyet vasıtasıyla sağlayan normatif niteliğidir. Yani normativist teori, hukuk kuralını, iktidarın/toplumun yapılmasını veya olmasını istediği şeylerin yazılı belgesi olarak değil; uyulduğunda doğacak hukuki sonuçla, uyulmadığında mevzubahis olacak müeyyide ile sistematik bir bütün olarak algılamaktadır.[31] Bundan ötürü, hukuk bilimi de “olması gereken” kısmına yoğunlaşmalıdır.
Hukukun kaynağı, kişileri yönlendiren ve işler vaziyette olan normatif kurallar sistemidir. Kelsen, ayrıca bu kurallar arasında bir hiyerarşi tanılamaktadır. Kurallar, “normlar hiyerarşisi” diye anılan, bir bütün halinde kapalı bir pekiştirme ve meşrulaştırma sistemi oluşturur ve böylece her kural, geçerliliğini hiyerarşideki üst kurallardan alır ve aynı zamanda onlara dayanır; haliyle de onlara uymalıdır. Hukuki fiillerin hukukiliğini sağlayan, dış dünyada değişiklik meydana getiren birtakım davranışlar için belirli birer “hukuki sonuç” öngören bu kurallar, birbirini doğrulayarak bir silsile oluşturur. Bu silsile, anayasaya, anayasadan bir öncekine, en nihayetinde “grundnorm” diye anılan, içeriği tam olarak belirlenemeyen, varsayımsal bir orijine kadar uzanır.[32]
Kelsen, bu teoriyle, hukuku “kendi kendine dayanan” veya “kendisini besleyen” bir normlar sistemi olarak ele almıştır.
Faydacı (Yararcı) Hukuk Teorisi
Ahlak felsefesinde büyük bir yeri olan faydacılık akımının (başka bir deyişle utilitarizmin) hukuk olgusuna yaklaşımı üzerinden şekillenen faydacı hukuk teorisine girmeden evvel, sözünü ettiğimiz düşünsel akımdan biraz bahsetmek gerekir. Pozitivizmden farklı olarak, faydacılığı, bir felsefi akım olarak ortaya atan düşünürler, hukuksal boyutunu da etraflıca teorize etmekten geri durmamışlardır. Ben bu başlık altında, faydacılık adı altında anılan birçok düşünürün sadece isimlerine değinmekle yetinebileceğim ve teoriyi genel olarak Jeremy Bentham ve John Stuart Mill’in fikirleri ekseninde anlatacağım.
Bir ahlak felsefesi akımı olarak faydacılık, İngiliz felsefesini Kıt Avrupası’nınkinden ayıran ve karakterize eden, empirizm (ampirizm) yaklaşımından izler barındırmaktadır.[33] Faydacıların doğal hukuka karşı çıkmaları, idealizme olan kategorik karşıtlıklarıyla paraleldir.
18. yüzyılda ve 19. yüzyılın ilk yarısında, Kıta Avrupası, doğal hukuk kuramına içkin doğal hak kavramıyla, sosyal sözleşme faraziyesi ile kavrulurken ve bu doğrultuda bir dizi anayasal devinim görülürken, İngiltere’nin anayasal devinimi bundan takriben bir asır erken olup felsefi-teorik temellerden ve soyut-evrensel hükümlerden ziyade; parlamento ile kralın çıkar çatışmaları (somut olgular) neticesinde, yürütmedeki iktidarın kademeli ve somut/net -hangi hakların tanındığı ve iktidarın ne yönden kısıtlandığı açıkça belirtilir-, biçimde sınırlandırılmasını içerir. Buna ek olarak, kronolojik olarak önce gelmesinden ötürü, Avrupa’daki ve Amerika’daki anayasal gelişmelere rehber olmuştur.[34]
Tüm bu özelliklerin kaynağını, İngiliz Faydacı Okulu’na temel oluşturan fikirlerde arayabilir; ya da öncekini de kısmen kabul etmekle beraber, kanımca daha isabetli olarak, Faydacı Okul’un fikirlerinin, “olguların” bir yansıması olduğunu, bir pekiştirme ve teorik arkaplan sağlama işlevi gördüğünü söyleyebiliriz. Zira, sözünü ettiğim dönemden daha da geriye gidersek, İngiliz hukuk sisteminin (common law / judge made law) kökeni, empirizmin, İngiliz hukuk anlayışında da hakim olduğunu ortaya koymaktadır. Burada karşılıklı ve “birbirini sağlayan” bir etkime söz konusudur. Unutulmamalıdır ki; faydacılık akımınının ve okulun, liberalizmin gelişimine ve yeşermesine katkıları muazzam boyuttadır.
Teorilerden bahsederken, teorizasyondan önceki müktesebatı “ham madde” olarak anıyorum. Ham maddeden teoriye giderek anlatma metodu üzerinden devam edeceğim. Faydacılık akımının ham maddesi de, kendisiyle aynı orijine sahip olan hazcılığın (hedonizm) tarihiyle özdeştir. Antik Yunanistan düşünürleri olan Aristippos ve Epikuros’un, faydacı ve hazcı düşüncenin prototipini ortaya koydukları kabul edilir. Ancak düşünürler, daha ziyade “haz” üzerine yoğunlaşmışlar ve “iyi” kavramını buna göre şekillendirmeye uğraşmışlardır. Öyle ki, Aristippos’un, hazcılığı izah ederken daha o dönemde pozitivizme temas ettiği, doğal hukuku ve adalet kavramını bile reddeden bir yaklaşıma girdiği görülür.[35] Milattan öncesine dayanan bu “ham madde”, gelişimler göstererek 16. ve 17. yüzyılda Bacon’a, Hobbes’a, Locke’a; 17. ve 18. yüzyılda Hutcheson’a, Helvetius’a ve Beccaria’ya; oradan da yararcılığı teorize eden Bentham, Hume ve J.S. Mill’e dahi ulaşmış ve onların fikirlerini oldukça etkilemiştir.
Tabii, bu saydığım düşünürler arasında da etkime söz konusu olmuştur. Örneğin, yine İngiliz ekolüne tabi olan Hobbes, hukuksal pozitivist düşünürlerin yanı sıra, faydacılık akımının kurucularını da oldukça etkilemiştir. Hobbes’un fikirleri ve hazcılık anlayışı her ne kadar yararcılığın kurucularını etkilese de, yararcılığın çekirdeğinde yer alan, “maksimum sayı, maksimum fayda” prensibiyle uyuşmamaktadır. Hobbes’a göre, her insan yalnız ve ancak kendi hazzı ve güvenliği için uğraşacaktır ve bu uğraş, hemen her zaman diğerlerinin ihtiyaçları ile ters düşmektedir.[36] Bentham ve Mill’in ise, hazcılık ile yararcılığı başarıyla birbirine eklemlediğini, hatta teoriyi “haz” kavramına tabi kılarak inşa ettiklerini görürüz.
Faydacılık teorisinin felsefi ve hukuki boyutlarını daha iyi algılayabilmek adına, Bentham’ın, “Ahlak ve Yasama İlkelerine Giriş” kitabının meşhur girişini hatıra getirmek gerekmektedir:
“Doğa, insanı iki egemen efendinin yönetimi altına koymuştur; acı ve zevk. Ne yapmamız gerektiğini olduğu gibi, ileride ne yapacağımızı da yalnız bunlar belirler. (…) Yaptığımız, söylediğimiz, düşündüğümüz her şeyde bizi yöneten bunlardır. Bu egemenlikten kurtulmak için harcadığımız her çaba, onu ispatlamaya ve doğrulamaya hizmet eder. Fayda ilkesi bu bağımlılığı tanır ve sistemin kuruluşu için onu üstlenir. Bu sistemin amacı, mutluluk kumaşını aklın ve hukukun elleriyle dikmektir.[37]
Bu sözler, yararcılık teorisinin “haz” kavramının üzerinde kurulduğunu ve hazzın egemenliğini kabul edip, bu egemenliğe münasip bir ahlak yaklaşımı öngörme ve hukuk sistemi kurma fikrini açıkça ortaya koymaktadır.
Faydacılık, temel olarak “maksimum sayıda insan için, maksimum fayda” fikrini merkezine alan bir düşünce akımıdır. Faydacı ahlakçılığa göre, eylemlerin ahlakiliği, neticesinde bireylerce şahsi olarak elde edilecek fayda miktarına göre belirlenir. O halde, bir eylemden alınan haz-duyulan mutluluk da bir tür “fayda” sayılabileceğine göre, faydacılık teorisinin hazcılık ile paralelliği daha iyi anlaşılabilir. Teorinin hukuka yaklaşımı da bu fikir üzerinden şekillenmiştir.
Neticede sağlanacak olan fayda, net ve objektif bir hesabın ürünü olup soyut ve göreceli değildir. Bir nevi matematiksel bir hesap yöntemiyle göz önüne alınmalıdır. Bu da, faydacılık teorisinde, empirizmin etkisinin hat safhada oluşunu göstermekte; öte yandan kaçınılmaz bir muğlaklık da yaratmaktadır.
Bentham, hukuku, devletin iradesini yansıttığı buyruklara dayandırmasıyla, iradeci pozitivizmin temel fikrine ortak olmuştur.[38] Bu fikrini, doğal hukuka karşı bir reaksiyon olarak servis etmesi de dikkate değerdir. Faydacılar, doğal hukuka; doğal haklara, faraziyelere ve bağlayıcı kabul ettiği soyut kavramlara, şiddetle, “saçmalık, boş, anlamsız” gibi söylemlerle nitelendirmek suretiyle karşı çıkmışlardır.[39] Öte yandan, faydacılığın bu hususta her ne kadar pozitivist fikirlerle aynı veya yakın paralelde olduğu söylenebilirse de, faydacılar, hukuk kavramının iç yüzüne, derinine indiklerinde, hukukun tam merkezine “yarar”ı iliştirmektedirler.[40] Enstrümantalist (araçsalcı) bir yaklaşımla, hukuku, maksimum yarara yönelen bir araç olarak ele almaktadırlar. Hukuk, bir düzen ve kurallar sistemi olarak; olabildiğince sayıda insana, olabildiğince şahsi fayda sağlayacak biçimde oluşturulmalıdır.[41] Hukukun, maksimum faydayı sağlama adına yol haritası, dört misyonu yerine getirmektir: “1. Geçim araçlarını temin etmek, 2. Toplumda refah yaratmak, 3. Eşitliği gerçekleştirmek, 4. Güvenliği sağlamak.”[42]
Bentham, ahlaki kriter olarak sadece “fayda”yı görmesi, üstüne üstlük bilhassa sosyal davranışlarda ön plana çıkacak olan bu parametreyi hesaplara oturtmaya çalışması, soyut kavramları “subjektif” oluşundan ötürü reddederken faydanın subjektif niteliğini göz ardı etmesi nedeniyle çokça eleştirilmiştir. Bir diğer eleştiri konusu ise, devletçe maksimum faydanın sağlanması adına, özgürlükten ödün vermesi ve dört misyon arasında ondan hiç bahsetmemesidir.[43]
Faydacılık teorilerinde, Bentham’ın halefi olarak gösterilen J. S. Mill, “özgürlük” ve teorinin pozitivist bir yaklaşımla dışladığı “adalet” kavramlarını somutlaştırmak suretiyle merceğine alarak teoriyi reformize etmiş, böylece yönelen eleştirileri bertaraf etme çabası içine girmiştir. Ayrıyeten, hazların niteliksel ayrıma ve kıyaslamaya tabi tutulamadıkları hususunda Bentham ile aynı fikirde olmamış, hazzı soyutlaştırmak pahasına da olsa, ruhsal hazları bedensel olanların üstüne yerleştirmiştir. Bu fikirleriyle Mill, faydacılık teorisinin, sonrasında, Bentham’ın oluşturduğu otoriter izlenimden sıyrılıp; demokrasi ve değerleri ile entegre edilebilmesine büyük katkıda bulunmuştur.
Son olarak da, yine Mill’in fikirlerinden türemiş olan “eylem/kural faydacılığı” ayrımından bahsetmek isterim. Faydacı hukuk teorisine göre, sosyal düzeni hazzın egemenliğine münasip bir şekilde dizayn edecek olan “hukuk”, normatif niteliğinden ötürü safi haz kavramına göre şekillenemez. Bu, düzen üzerindeki kontrolün kaybedilmesine yol açabilir ve toplumdaki bireylerin haz duyduğu eylemlerin, bir başkasına veya düzene zarar vermesi, böylece komplike çıkar çatışmaları sebebiyle maksimum hazzın sağlanamaması sonucunu doğurabilir.
Alelade hazza dayanan eylem faydacılığı fikrinde, şayet bir eylemin, kendi konjonktürü içinde özneye sağlayacağı haz, topluma vereceği zarara oldukça baskın çıkıyorsa, eylem meşrudur. Lakin kural faydacılığı, eylemin meşruiyetini bağlamsal koşullar içerisinde değerlendirmekten kaçınmaktadır. Zira hukuk kuralları normatif, dolayısıyla soyut ve gayrişahsidir; birden fazla sayıda somut olaya uygulanmak üzere tasarlanmışlardır. Yalnızca aynı koşullar içerisinde olan herkesin o eylemi gerçekleştirmesinin fayda sağlıyor olması durumunda eylem meşru olabilecektir. Eğer faydaya zeval getirmeyen, hazzın baskın oluşunu sağlayan bir kurala dönüştürülemiyorsa, o eylem meşru değildir. Bu durumda, acele bir işi için metroya yetişmek zorunda kalan birinin kartında para kalmamışsa, turnikelerden atlayarak trene yetişmesi, eylem faydacılığına göre meşrudur; ancak kural faydacılığına göre meşru değildir. Basit bir ifadeyle: “Bunu acelesi olan herkes yaparsa, ortada düzen filan kalmayacaktır.”
Tarihçi Hukuk Ekolü (Okulu)
Tarihçi hukuk ekolü, doğal hukukçu ve pozitivist hukukçu yaklaşımların yanında, tam anlamıyla iki teori içinde de değerlendirilememesine neden olan bir özgünlüğe sahiptir. Bu akım, Alman hukuk tarihinin dönüm noktalarından birinde, “bir reaksiyon” olarak boy göstermesiyle, teori olmaktan da öte, bir nevi “duruş” niteliği taşımıştır.
Tarihçi Hukuk Okulu’nun kuruluşuna dair tarihsel süreçleri, kısaca özetleyerek başlayalım. Doğal hukuk akımı, bilhassa Fransa’yı ve anayasal devinim sürecini, insan hakları belgelerini etkilerken; öte yandan Fransa’da 1804 yılında kabul edilen, Code Civil (Code Napoleon) olarak anılan Medeni Kanun, imparatorluğun dağılması hasebiyle siyasi ve dolayısıyla hukuksal birliğini tamamlayamayan, bu hususta bir arayış içerisinde olan Almanya’daki bazı hukukçu ve düşünürleri oldukça etkilemiş; Fransız Medeni Kanunu’nun iktibas fikri iyice yaygınlaşmıştır. Diğer taraftan, Alman hukukçu Justus Thibaut, kültürel ve siyasi birliği sağlama yolunda, tüm Almanya için genel bir medeni kanun ihdas etme fikrini öne sürmüştür. Tarihçi hukuk ekolü, bu konjonktürde, kodifikasyon olgusunu ve Code Civil‘in iktibası fikrini reddederek ortaya çıkmıştır.[44]
Düşünsel temellerini attığı ve kurucusu olduğu söylenemese de, akımın başat aktörü, Friedrich Carl von Savigny’dir. Ekol, hukuku, kültürün yaşayan ve gelişim-değişim gösteren bir ögesi olarak ele alır; onu bu özellikleriyle dile benzetir. Nasıl ki başka bir ülkenin dilini benimsemek ve topluma o dili konuşturmak konuşturmak yanlış bir uygulama ise, başka bir ülkenin kanunlarını uyarlamak da yanlıştır ve özgün sosyal sorunlara çözüm getirmeyecektir. Zira, bu anlayışa göre, hukukun prototipini ve ilk biçimini örf ve adetler teşkil etmektedir. Örf ve adetler, halkın bağrından çıkar; Savigny bu noktada, teorisinin tam merkezine, Hegel’in “geist” fikrinden[45] yola çıkarak, Volksgeist (halkın ruhu) kavramını yerleştirmiştir. Örf ve adetlerin ve dolayısıyla hukukun temel kaynağı olan Volksgeist, belirli bir bölgede yaşayan insanların kültüründen beslenen ve hukuka toplum bağrından bir temel bulma adına geliştirilen bir kavram kavramdır. Zamanla “ulus” kavramına eklemlenmiş ve “ulus bilinci” ile eş anlamlı olarak kullanılmıştır. Nitekim, örf ve adetlerin ve gelişimlerinin tespiti, ancak tarihi bir inceleme ile yapılabilir. Bu yüzden tarihçi hukuk ekolüne göre, hukuk tarihi araştırmaları hukukun özünü ortaya çıkarma adına büyük önem taşımaktadır.
Tarihçi Hukuk Okulu’na göre, öngördüğü kuralların evrenselliği ve soyutluğu hasebiyle doğal hukuk anlayışı geçersizdir. Bu yönüyle, doğal hukuku reddederken iradeci ya da sosyolojik pozitivizme yakın gözükmekteyse de[46], hukuku Volksgeist isminde soyut ve içeriği muğlak bir kaynağa dayandırmasından ötürü, onu pozitivist hukuk içinde değerlendirmek de sakıncalı olacaktır. Sosyolojik pozitivizm ile yakınlık taşısa da, Serbest Hukuk Akımı’nın öncüsü olan Ehrlich’in de belirttiği gibi, örf ve adet hukukunun ihtivasına, oluşumunun sosyolojik dinamiklerine yönelik hiçbir araştırmaya “zahmet etmedikleri” dikkate alınırsa, sosyolojik pozitivizm içinde değerlendirmenin de güç olduğu görülür. Tarihçi ekol, hukuku, bir kara deliğe benzettiğim Volksgeist‘in içine yerleştirmiş, devlet öncesi hukukun pozitif hukuku “nasıl” etkilediğine değinmemiştir.[47]
Muğlak oluşuna rağmen objektif nitelikte olduğu kabul edilen; uygulamada, içeriğini yöneticilerin saptayacağı bir kaynak olan Volksgeist, kollektivist yaklaşımlara; otoriter/totaliter eğilimlere suni bir meşruiyet kazandırmak için epey elverişli bir kavram olarak hukuk teorisinde yer bulmuştur.
Tarihçi hukuk okulunun fikri mirasçısı, biraz daha soft bir yorumu olan Pandektçilik akımı olarak kabul edilmektedir. Akımın önemli temsilcilerinden Puchta, Savigny’nin öğrencisidir ve nüans farkları olsa da tarihçi ekolü sürdürdüğü belirtilrir.[48]
Hukuki Realizm
Anglo-Sakson hukuk kültürünün, Birleşik Krallık’ın yanında bir diğer önemli temsilcisi olan Amerika Birleşik Devletleri, hukuki realizmin “Amerikan Realizmi” namıyla bilinmiş olan varyasyonuna, hem düşünürleri hem de ampirik verileri (hukuk uygulamaları) dolayısıyla ev sahipliği yapmıştır.
Hukuki realizm akımı, Common Law’ı benimsemiş olan bir ülkede filizlenmiş olması dolayısıyla, empirizmden fazlasıyla nasibini almış ve hukuk için pratik, amaçsal bir yaklaşım ve algılayış biçimi geliştirmiştir. Ancak akımın teorik arkaplanı, yine empirizm ile bezenmiş olan, John Dewey tarafından kurulan “pragmatizm” anlayışını barındırmaktadır. Bu anlayış, hukuki realizmin kurucusu olarak kabul edilen Oliver Wendell Holmes’a esin kaynağı olmuştur.[49] Hukuki realizm akımında, düşünürden düşünüre değişiklik gösteren birçok fikir söz konusudur. Düşünür ayrımına giremeyeceğim için, teori kapsamında yer alan temel kabullerden bahsetmekle yetineceğim.
Hukuki realizm, hukukun “kesinliğini” ve normun doğasında bulunan statizmi inkar eden; buna hilafen hukuki belirsizliği öne süren, somut vakanın çözülmesine ilişkin her koşulu, parametreyi merceğe alma metoduna yönelen bir anlayıştır. Kendi içinde tutarlı bir “norm sistemi” ve uygulaması oluşturmaktan ziyade, hukukun pratikteki işlevinden yola çıkarak uyuşmazlıkların çözümü işlevine öncelik tanımaktadır.
Faydacılıktan da hatırlayacağımız gibi, burada hukukun araçsallaştırılması fikri dikkat çeker. İlginç ama öğretici bir izahla; hukuk hiç kimseye, hatta kendine bile bir şey kanıtlamak, katı bir iç tutarlılığa sahip olmak zorunda değildir. Onun görevi, değişen toplumsal koşulları ve somut olayın benzersiz özelliklerini dikkate alarak düzeni sağlamak ve uyuşmazlıkları çözmektir.
Hukuki realizm akımı, hukukun, pratikteki işlevini “yargı” mekanizması yoluyla sağladığı, yargısal kararlar üzerinden şekillendiği ve bu durumun sebebi olan “hukuki belirsizlik” tezi üzerine kuruludur. Bu akım kapsamında, kurallara veya olaylara şüphecilik ile yaklaşılır; zira soyut ve genel nitelikli kurallar, kompleks nitelikteki sosyal sorunlara çözüm olmaktan uzaktır. Somut olaylar, basmakalıp bir nitelikte de olamayacaklarından ötürü, önceden belirlenmiş “kural”a bakarak çözümlenecek olmaları hakkaniyet adına güven arz etmemektedir. Akım içindeki bir farklı fikre göre ise, bu belirsizlik, hukuk kurallarının kendisinden kaynaklanmaktadır.
Teorinin kendisinden yola çıktığı “hukuki belirsizliği” gidermenin yolu ise, hukuk olarak andığımız kavramı “belirli” bir zemine çekmek; mahkeme kararlarını hukuk kaynağı olarak tanımlamaktır. Böylece, “uygulanagelen hukuk” tespit edilebilecek ve uyuşmazlıklar daha sağlıklı bir zeminde incelenebilecektir. Bu tespit, Yüksek mahkeme kararları yahut ilk derece mahkemelerinin kararları merceğe alınarak yapılabilir.[50] Nihayetinde, mahkeme kararlarını dikkate alarak işleyen hukuk, sosyal koşulların süreklilik arz eden değişimine yetişmek durumunda kalacak; böylece kendisi de sürekli yenilenecektir.[51]
Hukuk kavramını, mahkeme kararları üzerinden ele alan; yani yargının olaya ilişkin biçtiği hukuksal netice üzerinden yola çıkan bu anlayışa göre, hukuku “algılayabilmek”, mahkemenin kararlarını tahmin etmekten geçmektedir. Bunu tam olarak yapabilmek ise mümkün değildir; hukukun belirsizliği bakidir, değişimine önayak teşkil etmektedir. Zira, hukuk kuralları ve muhakeme sürecindeki değişkenler saptama yapmamız için ihtiyaç duyduğumuz netliği sağlamamaktadırlar.
Kısaca, hukuki realizm akımının ikinci varyasyonu olan, en az Amerikan Realizmi kadar mühim olan İskandinav Realizminden de bahsetmek gerekir. İskandinav Realizmi, tüm metafizik ögeleri hukukun dışına itme fikriyle, pozitivist teorilerle ortak bir paydaya sahiptir. Ancak burada, farklı olarak, hukuksal prensipler ve kavramların (ihmal, kusur, bağlayıcılık, geçerlilik, haklar, ödevler…) bile birer “metafiziksel (fizikötesi) soyutlama” olduğu öne sürülmüş, bunlar da hukukun dışına itilmek istenmiştir.[52]
İskandinav Realizmi için, hukuk adına esas üzerine eğilinmesi gereken husus, insanların, hukuka itimatlarıdır. Başka bir deyişle, hukuk, hitap ettiği kişilerin psikolojisinde meydana gelecek değişiklikle yakından ilgilidir. Hukuk kuralları, bir öneri veya direktif teşkil eder. Bu istek, sadece sivil öznelere değil; aynı zamanda uygulayıcısına ve yargı makamına da yönelmektedir. Akım içerisinde, düşünürlerin münhasır fikirleri oldukça fazla olduğu için, birçok değerli fikir içeren bu varyasyonu derinlemesine incelemem mümkün olmayacak. Varyasyon içinde, adalet kavramının ve adalet duygusunun değerlendirilmesi, gerçek hukukun ne olduğu ve fiziksel cebre başvurulma gibi çok çeşitli meselelere değinilmiştir.[53]
Akımın, Kıta Avrupası ile Anglo-Sakson hukuk sistemlerinin ikisinin de içinde değerlendirilemeyen Kuzey Avrupa temelli olduğunu ve bu iki bölgenin felsefi-hukuksal içeriğini ortak paydada birleştirmeye meyilli filozoflardan teşekkül ettiğini hatırlatıyor; bu yüzeysel anlatımı geride bırakarak hukuki realizm teorisini bu noktada bırakıyorum.
Sonuç
İnceleme konumuz olan teoriler, akımlar ve ekoller, hukuka algısal-teorik derinlik kazandırmakla kalmayıp herhangi bir yerde uygulanan hukuku da birçok yönden etkilemişlerdir. Ancak, oldukça göz ardı edilen bir hususu hatırlatmakta yarar var: Bu sadece “etkileme” değil; aynı zamanda etkileşimdir. Hemen her teori, ortaya çıktığı bağlamdan; hukuk uygulamalarından, genel inanışlardan ve yönetim sistemlerinden izler barındırmaktadır.
Tarih boyunca, hukuku anlamlandırmak için öne sürülen tüm fikirler, hukuku içinden çıkılamaz ve sınırları net olarak çekilemez bir kavram haline getirmişlerdir. Bu yazıda size, tüm bunların yalnız bir kısmı, düşünürlerin münhasır farklarına ve başkaca detaylara olabildiğince girilmemeye çalışılarak oldukça yüzeysel bir biçimde sunulmaya çalışılmıştır.
Nasıl ki bir şeyi tanımlamak, o şeyi sınırlamak ise; hukuku genel geçer sayılabilecek şekilde anlatmak, hemen her teoriden nasibini almış bir tanım gerektirecektir. Bu tanım, belki de hiçbir zaman tek bir cümle içinde, eksiksiz ve tutarlı olarak yapılamayacaktır. Hiçbir teori bir diğerine tam anlamıyla alternatif oluşturamamaktadır. Bu noktada, mutlak bir tanım çabasının gereksizliğini, böyle bir çabanın kısır bir tartışmadan ötesini vadetmediğini öne sürenler[54] haklı sayılırlar.
Hukukun üç boyutla izah edilmesi, en makul olan fikir gibi gözükmektedir. Zira yazının başında anlattığım, teorilere temas eden üç boyut ayrılığı, birer inceleme alanı teşkil etmek üzere hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, hukuk metodolojisi, hukuk tarihi gibi alanların gelişimine oldukça hizmet etmiştir.
Okuyucuya, hukuk kavramının teorik derinliğini yansıtabildiysem, hukukla ilgilenmeyen kişileri bir nebze aydınlatabildiysem ve ilgili olanları ise, ilaveten daha derin araştırmalar yapmaya itebildiysem; kendimi, yazıyı yazmaktaki amacıma ulaşmış sayarım.
Dipnotlar
- [1] Dördüncü bir boyut olarak yargı kararlarını öne sürenler de mevcuttur. Ancak genel kabul, hukukun tridimansiyonel (üç boyutlu) bir izahının olduğu yönündedir.
- [2] Jean Jacques Burlamaqui, Doğal Hukukun İlkeleri, çev. Barkın Asal, Pinhan, 2019, s.14.
- [3] Augustinus: “Non esse lex quae justa non ferit (adil olmayan kanun, kanun değildir)” vecizesiyle bu fikri vurgulamaktadır.
- [4] Kreon: Demek karşı geldin bana, yasamı çiğnedin? Antigone: Evet öyle, çünkü Zeus böyle bir yasa koymamış, ne de Adalet denen Tanrıça böyle bir şey buyurmuş insanlara. Senin buyruğunun da bir ölümlüye, Tanrıların başlangıçsız sonrasız yasalarına karşı gelme gücü vereceğine inanmıyorum. (Sofokles, Antigone, çev. Güngör Dilmen, İş Bankası Yayınları, 2016, s.86.)
- [5] Orta Çağ’da kilisenin desteğini almasıyla teori iyice revaçta oldu ve özellikle kilisenin siyasal saikleriyle desteklendi.
- [6] Oktay Uygun, Hukuk Teorileri, On İki Levha, 2017, s.11.
- [7] Doğal hukuk teorisinin laik akımını, Hugo Grotius, John Locke, Samuel von Pufendorf, Christian Wolff, Thomas Hobbes*, Jean Jacques Burlamaqui, Immanuel Kant, Jean Jacques Rousseau gibi düşünürler ve hukukçular geliştirmiştir. (* Hobbes’un özel durumuna, pozitivist hukuk teorisi incelenirken değinilecektir.)
- [8] 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi – Madde 2: “Her siyasi topluluğun amacı, insanın doğal ve zaman aşımına uğramaz haklarının korunmasıdır. Bu haklar, hürriyet, mülkiyet, güvenlik ve baskıya karşı direnmedir.”(Bihterin Vural Dinçkol, Mehmet Akad, Nihat Bulut, Genel Kamu Hukuku, D&R, 2018, s.395.) Ayrıca bkz: İnsan Hakları Evrensel Bildirisi. (Genel Kamu Hukuku, s. 397.)
- [9] Uygun, Hukuk Teorileri; Nazizm ve Hukuksal Pozitivizm, s.69-72.
- [10] Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi; Tabii Hukukun Yeniden Doğuşu, Siyasal, 2014, s.349-350. Gustav Radbrouch, Chaïm Perelman, Jerome Hall; bu döneme damgasını vurmuş doğal hukuk teorisyenlerinden bazılarıydı.
- [11] “Pozitivizm” kavramını ilk kez kullanan ve Comte’nin teorizasyonunun bir nevi ham maddesini oluşturan düşünür, Saint Simon’dur.
- [12] Uygun, s. 55.
- [13] Thomas Hobbes, Leviathan, çev. Semih Lim, Yapı Kredi, 2007, s. 196.
- [14] Hobbes, s.11.
- [15] Hobbes, s.94.
- [16] “Doğal hukuk, ancak bir devlet kurulduğunda, gerçekten yasa hükmü kazanır, daha önce değil; çünkü ancak o zaman devletin buyruğu ve devletin yasası haline gelir.” (Hobbes, 191)
- [17] Güriz, s.288-290.
- [18] Uygun, s. 65.
- [19] “Kanun koyucu abesle iştigal etmez.” tabiri, hukuki bir vecize ve mahkeme kararlarında sıkça dillendirilen bir prensiptir. Normda yer alan herhangi bir ifadenin “gereksiz” olmadığına, gözardı edilmemesi gereğine işaret eder.
- [20] “Kapsayıcı (yumuşak) hukuksal pozitivizm” yaklaşımı ile ilgili daha geniş bilgi için bkz. Uygun, Hukuk Teorileri; Kapsayıcı Hukuksal Pozitivizm, s.74-81. Ahlak ile hukukun ilişkilendirilemeyeceği yaklaşımını sürdüren “dışlayıcı (sert) hukuksal pozitivizm” yaklaşımı ve tartışmalar ile ilgili bkz. Tuba Dirşat Ural, Hukuki Pozitivizmin Ayrılabilirlik Tezine Genel Bir Bakış, EBYÜ, 20 (3-4), Mart 2016.
- [21] Sosyolojik pozitivizme katkı sağlayan başlıca düşünürler, Emile Durkheim, Max Weber, Léon Duguit’tir.
- [22] Sosyal dayanışma kavramı, Durkheim gibi sosyologlar ve Duguit gibi sosyolojik pozitivizm düşünürlerince epey dikkate alınmıştır. Düşünür ve hukukçu Léon Duguit, hukukun “sosyal dayanışma” ürünü olduğu tezini, uluslararası hukuka da uyarlamıştır. Duguit’e göre, nasıl ki toplumu bir araya getiren ve hukuku üretimine yol açan sosyal dayanışma söz konusuysa; uluslararası öznelerin (devletlerin) hukuk üretmesine ve etkileşime girmesine yol açan bir “uluslararası dayanışma” vardır. (Güriz, Hukuk Felsefesi, s. 305.)
- [23] Hukukun toplumsal olgu olduğu kabulü, sadece sosyolojik pozitivizme has değildir.
- [24] Mehmet Tevfik Özcan, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, Özne, 1998, s.32-33.
- [25] Örneğin, hukukun toplumsal olgu boyutunun kabulü, sosyolojik teorinin yanı sıra, Serbest Hukuk Akımı’nın da teorik mücadelesinin ürünü olarak değerlendirilir.
- [26] Hukuksal pozitivizm içinde ele alınan bir düşünür olan H.L.A. Hart’ın “yargısal takdir yetkisi” fikri, Serbest Hukuk Akımı’na dahil olan hukukçularca da savunulmuştur.
- [27] Serbest Hukuk Akımı ve düşünürleri ile ilgili bkz. Altan Heper, Serbest Hukuk Akımı, On İki Levha, 2016.
- [28] Ertuğrul Uzun, Hukukun Saf Kuramı – Okuma Notları, Hukuk Kuramı Dergisi, 1 (5), Eylül-Ekim 2014, s. 53.
- [29] Uygun, s.107.
- [30] Güriz, s.309-310.
- [31] Uzun, s. 54.
- [32] Uzun, s.59.
- [33] Kara Avrupa’sında, daha ziyade rasyonalizm yaklaşımı hakimdir. A priori ile a posteriori karşıtlığı, rasyonalizm ve empirizm yaklaşımlarına paralel olacak şekilde, felsefe dünyasında sıkça tartışma konusu olmuştur.
- [34] Dinçkol & Akad & Bulut, Genel Kamu Hukuku; İngiliz Hak ve Özgürlük Belgelerinin Genel Özellikleri, s. 262-263.
- [35] Ahmet Gürbüz, Günümüz Batılı Politik Yaklaşımlarının Kökeni Olarak İngiliz Yararcılığı, İÜHFM, 72 (1), 2014, s. 136.
- [36] Gürbüz, s. 134-138 ve 145.
- [37] Uygun, s. 119.
- [38] Faydacı hukuk teorisi, bir başka İngiliz düşünür ve hukukçu olan John Austin ve iradeci pozitivizmle birçok ortak fikir taşımaktadır; Faydacı Okul ile Austin’in öncülüğündeki Analitik Hukuk Okulu, birbiriyle etkileşim içine girmiştir.
- [39] “Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ni metafizik bir çalışma olarak nitelendiren Bentham, bu bildirinin maddelerini ‘anlaşılmaz olanlar’, ‘yanlış olanlar’ ve ‘hem anlaşılmaz hem de yanlış olanlar’ biçiminde üçe ayırmıştır.” (Gürbüz, s.156)
- [40] Gürbüz, s. 154.
- [41] Güriz, s. 240-243.
- [42] Güriz, s. 244.
- [43] Bentham, bununla ilgili “Pek çoğumuz özgürlükten söz ettiğimiz zaman gerçekte güvenliği kastederiz.” şeklinde bir açıklama yaparak özgürlüğü de güvenliğe içkin bir durum olarak kabul etmektedir. (Güriz, s. 245.)
- [44] Güriz, s. 210-211.
- [45] Geist kavramnının Hegel’in felsefi fikirleri içinde önemli bir yeri vardır. Türkçeye en uygun şekilde “ruh” olarak çevirebileceğimiz geist, Hegel’in fikirleri doğrultusunda, üç formda incelenir. Pek kafa karıştırmama adına, geistin evriminin ilk safhası olan “subjektif geist”i, insanın kendi kendine duyduğu farkındalığa yönelme, bir tür uyanma safhası olarak açıklayabiliriz. Bunu müteakip artık kendi varlığının farkında olan geist, diğer insanların, toplumun varlığını kabullenerek ve kendini bu duruma senkronize ederek “objektif geist” formuna evrilir. Evrilişin bu aşamasında, geist artık objektif bir varlıktır, siyasi ve toplumsal gelişmeleri ihtiva eder ve tarihi meydana getirir. Geistin varacağı son safha, mutlak geisttir. Savigny ise ortaya atacağı kavramı inşa ederken, Hegel’in “objektif geist” ile ilgili fikirlerini temele alır.
- [46] Savigny, iradeci pozitivizm fikrini benimsemiyorken, belirli bir dönemden sonra bu teoriyi kendi fikirleriyle harmanlamıştır. Devleti, “halk ruhunun maddi tezahürü” olarak ele almış ve hukuk kavramını, aynı zamanda devletin iradesini kastedecek biçimde geniş olarak ele almıştır. (Güriz, s.214.)
- [47] Heper, 73-74. Tarihçi hukuk ekolünün, Serbest Hukuk Akımı’nı inşa etme sürecinde Ehrlich’i oldukça etkilediği de gözden kaçırılmamalıdır.
- [48] Heper, s.22
- [49] Ertuğrul Uzun, Amerikan Hukuki Realizmi, Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş (Editör A. H. Atalay), Teknik Yayıncılık, 2004, s. 62. ABD’de boy gösteren Sosyolojik Hukuk Teorisi Okulu’nun, hukuki realizm akımının ortaya çıktığı koşulları hazırladığı kabul edilmektedir.
- [50] Amerikan Realizminin yola çıkış kaynağı olan “hukuki belirsizliğin” nedenine ilişkin, düşünürleri ayıran iki farklı görüş vardır. Bir görüşe göre, belirsizliğin nedeni, soyut ve genel nitelikteki hukuk kuralıdır. Olaylar, kuralın her birine hakkaniyetle, sorunsuz olarak uygulanabilmesini sağlayacak basmakalıp niteliğe sahip değildir. İkinci görüştekiler ise, hukuk kuralının da söz konusu belirsizliğe kaynak olduğunu; ancak esas zorluğun, muhakeme sürecinde değişkenlerin (tanıkların beyanı, hakimin vakayla ilgili kanaatleri vb.) fazlalığından ötürü, mahkemenin vereceği kararı tahmin etmenin son derece güç olması olduğunu öne sürer. (Güriz, s.333-334.)
- [51] Uzun, s. 64 ve 72.
- [52] Güriz, s. 337.
- [53] Alf Ross, Karl Olivecrona, Axel Hägerström, A. V. Lundsdelt, İskandinav hukuki realizmini şekillendiren düşünür ve hukukçulardır.
- [54] Klaus-Friedrich Koch, Hukuk ve Antropoloji: Disiplinlerarası Araştırma Üzerine Notlar, çev. Mehmet Tevfik Özcan, İÜHFM, 54 (1-4), Ocak 1994, s. 4361.
Kaynakça
- Burlamaqui, Jean Jacques, Doğal Hukukun İlkeleri, Çev. Barkın Asal, İstanbul: Pinhan, 2019.
- Dirşat Ural, Tuba, Hukuki Pozitivizmin Ayrılabilirlik Tezine Genel Bir Bakış, EBYÜ, 20 (3-4), Mart 2016, 45-61.
- Gürbüz, Ahmet, Günümüz Batılı Politik Yaklaşımlarının Kökeni Olarak İngiliz Yararcılığı, İÜFHM, 72 (1), 2014, 133-171.
- Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, Ankara: Siyasal, 2014.
- Heper, Altan, Serbest Hukuk Akımı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016.
- Hobbes, Thomas, Leviathan, Çev. Semih Lim, İstanbul: Yapı Kredi, 2007.
- Koch, Klaus-Friedrich, Hukuk ve Antropoloji: Disiplinlerarası Araştırma Üzerine Notlar, Çev. Mehmet Tevfik Özcan, İÜHF Mecmuası, 54 (1-4), Ocak 1994, 437-451.
- Özcan, Mehmet Tevfik, İlkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, İstanbul: Özne, 1998.
- Sofokles, Antigone, Çev. Güngör Dilmen, İstanbul: İş Bankası Kültür Yayınları, 2016
- Uygun, Oktay, Hukuk Teorileri, İstanbul: On İki Levha, 2017.
- Uzun, Ertuğrul, Amerikan Hukuki Realizmi, Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş (Ed. A.H. Atalay), İstanbul: Teknik, 2004.
- Uzun, Ertuğrul, Hukukun Saf Kuramı – Okuma Notları, Hukuk Kuramı Dergisi, 1 (5), Eylül-Ekim 2014, 52-63.
- Vural Dinçkol, Bihterin / Akad, Mehmet / Bulut, Nihat, Genel Kamu Hukuku, İstanbul: D&R, 2018.
